1.3.5. Формальности

В соответствии с латинской концепцией АП появляется вследствие со­здания произведения; поэтому пользование АП и осуществление их не требует выполнения формальностей (однако в некоторых странах Латин­ской Америки — Аргентине, Никарагуа, Парагвае, Уругвае — составной частью права является регистрация; иначе говоря, обязательная регист­рация произведения является одним из условий получения автором иму­щественных прав, признаваемых законом, которые носят исключитель­ный характер и могут противопоставляться erga omnes третьим лицам (см. гл. 10, п. 10.2,2)).

В Соединенных Штатах Америки законом, принятым в 1976 г., пре­дусматривается обязательное проставление знака охраны АП €>, слова copyright или сокращения Сорг., упоминание года первой публикации произведения, имени обладателя АП, а в случае фонограмм соответству­ющего символа (ст. 401 и последующие).

Поскольку одним из основных принципов Бернской конвенции яв­ляется принцип автоматической охраны, применение охраны не требу­ет соблюдения каких бы то ни было формальностей, и в соответствии с Законом о применении Бернской конвенции 1988 г. в американское законодательство было внесено крайне важное изменение: соблюдение каких бы то ни было формальностей в целях охраны перестало быть обязательным условием (см. гл. 10, п. 10.2, 2) и, в частности, не требу­ется обязательного упоминания срока действия АП. Таким образом, внутреннее законодательство Соединенных Штатов Америки согласу­ется с принципом отсутствия каких-либо формальностей, закреплен­ным в Бернской конвенции («Пользование этими правами и осуществ­ление их не связаны с выполнением каких бы то ни было формально­стей <.. .>» — ст. 5.2).

Однако, как отмечают Гинзбург и Керночан, хотя проставление зна­ка охраны не является более обязательным, тем не менее представляет­ся разумным проставлять его. Действительно, хотя отсутствие знака охраны более не лишает произведения охраны, обеспечиваемой АП в Соединенных Штатах Америки, Закон о применении Бернской конвен­ции предусматривает (ст. 7.40Id и 402d), что отсутствие знака не даст

48 Авторское право и смежные права

возможности отстаивать свои права, если выдвигается мотив неумыш­ленного нарушения. Чтобы избежать этого, обладатель АП, как гражда­нин США, так и иностранец, должен продолжать проставлять знак охраны на всех публикуемых экземплярах. Упоминаемые выше авторы поясняют, каким образом неумышленное нарушение может иметь место в случае отсутствия проставления знака охраны: «В законодательстве 1988 г. отсутствует четкое определение понятия неумышленных контра­фактных действий. В тексте говорится о возмещении убытков, которое предусмотрено законом 1976 г.⁵¹ На основании этого положения суд мо­жет сократить сумму возмещения «в случае, когда на нарушителя возло­жено бремя доказывания и когда суд констатирует, что он не сознавал, что его действия являются нарушением АП и что у него не было пово­дов полагать, что это так <.. .>».

В докладе Сената утверждается, что, ассимилируя защиту неумыш­ленного нарушения с отсутствием знака охраны, закон о применении Бернской конвенции тем самым поощряет ограничение в соблюдении такой формальности, предусмотренной Бернской конвенцией, как про­ставление знака охраны. Чем настоятельнее рекомендация проставлять знак охраны, тем больше риск возникновения конфликта с нормой, пре­дусматривающей отсутствие такой формальности, в случае, если такая рекомендация позволяет надеяться на незначительное возмещение нане­сенного ущерба в отсутствие знака охраны. Если реальное возмещение убытков, гарантируемое обладателям АП, которые не проставили знака охраны, будет значительным образом сокращено, то трудно утверждать, что осуществление АП не будет более связано с выполнением такой формальности, как проставление знака охраны (Ginsburg, Kernochan 1989: 78—82).

1.4. Экономическое значение авторского права

в современном мире: создание

культурных ценностей и влияние технологий

В результате технического прогресса АП, распространявшееся ранее на весьма узкий круг лиц — писателей, драматургов, композиторов, ху­дожников и других представителей культуры и образования, деятель­ность которых признавалась хоть и важной, но экономически несу­щественной, не влияющей решительным образом на формирование на­ционального богатства, — перестало играть прежнюю второстепенную роль.

Начиная с 50-х годов, когда в жизнь тысяч людей (особенно в про-мышленно развитых странах) стали входить новые средства и способы

^{5 1} Ст. 504.с;см. гл. 11, разд. 11.4.

Введение 49

з аписи, воспроизведения, распространения и использования различных произведений, значительно расширились возможности издательств, всей индустрии досуга и средств массовой коммуникации в распростра­нении культурных ценностей по всему миру.

С появлением спутников, кабельного телевидения, оптического во­локна, сотовой телефонной связи, видео, коммерческого проката звуко­вых и аудиовизуальных кассет, компакт-дисков, CD-ROM⁵², фотокопиро­вальных аппаратов и т. д. расширилась и сфера действия АП. Встал во­прос и о защите так называемых смежных прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм, а также организации эфирного вещания.

Распространение охраны АП на компьютерные программы (или программное обеспечение) способствовало увеличению доли культур­ных ценностей в торговом балансе. Экономическое значение АП, а так­же его политическая и социальная роль значительно возросли, посколь­ку АП стимулирует творчество, способствует росту инвестиций и рас­пространению культурных ценностей.

В разных странах появились работы, посвященные экономической роли АП⁵³. В этих работах рассматриваются результаты исследований, которые позволяют определить долю индустрии культуры в формирова­нии национального дохода. Обычно методика этих исследований сводит­ся к оценке доли в валовом национальном продукте (ВНП) или валовом внутреннем продукте производства ценностей, охраняемых законода­тельством об АП.

Согласно первому исследованию, проведенному в 1959 г. в Соеди­ненных Штатах Америки, которое основывалось на данных 1954 г., эта доля составляла 2%. В исследовании, проведенном в Швеции главным статистическим управлением этой страны, были учтены производство материалов, охраняемых АП, и доходы от творческой деятельности (общая сумма заработной платы, гонораров и других средств, перечис­ленных лицам, занимающимся интеллектуальной деятельностью, ито­гом которой может стать произведение или иной результат, могущий приобрести материальную форму, охрана которого осуществляется вне рамок законодательства об АП). Это исследование было основано на данных 1978 г., полученных в результате анализа национального бюдже­та, и позволило установить, что в ходе рассматриваемого года доля сек­тора АП в ВНП составила 6,6%. Поскольку с тех пор расширилось ис­пользование видеокассет, выросла роль спутникового вещания и инду­стрии информатики, можно предположить, что в настоящее время эта доля еще более возросла.

"CD-ROM расшифровывается как compact disk-read only memory, т. е. ПЗУ на ком­пакт-диске, иными словами носитель, содержащий запись, пригодную только для чтения, а не для воспроизведения.

"Источники: Otsson 1988 и Cohen Jehoram 1988—1989.

50 Авторское право и смежные права

В 1984 г. в исследовании, опубликованном в Соединенных Штатах Америки и подготовленном Бюро АП на основе документов, относящих­ся к 1977 г., доля стоимости, добавленной к ВНП индустрией, связанной с copyright (т. е. в более ограниченном смысле, чем деятельность в сек­торе авторского права, которая анализируется в шведском исследова­нии), была оценена примерно в 2,8%.

В 1985 г. было опубликовано еще одно исследование, касающееся Соединенных Штатов Америки и подготовленное Майклом Р. Рубиным для Американского совета по АП. В этом исследовании, которое осно­вывается на данных 1982 г., делается вывод о том, что эта доля в общем ВНП составляет 4,6% и даже 5%, если учитывать электронные носите­ли (информации). Сравнение с другими исследованиями затруднено, поскольку М.Р. Рубин использовал понятие конечного спроса, а не добав­ленной стоимости.

В Великобритании исследование, подготовленное Дженнифер Фил-липе и опубликованное в 1985 г. Институтом обычного права в области интеллектуальной собственности ЛТД (КЛИП), касается главным обра­зом основных отраслей деятельности, связанных с творчеством: литера­туры (печатание, издание, розничная продажа, библиотеки, вознаграж­дение, выплачиваемое авторам), музыки (печатание и издание, возна­граждение, выплачиваемое авторам и исполнителям, розничная прода­жа, организации по управлению АП на коллективной основе), звукоза­писей (пластинки, записи на магнитной ленте, розничная продажа), фильмов и видео (производство и прокат фильмов, кинематография, видео), эфирного вещания (радио и телевидение) и театра (актеры), и не охватывает такого количества секторов промышленности, как, например, в исследовании, подготовленном в Швеции. Это исследование показы­вает, что в 1982 г. на отрасли промышленности, связанные с АП, прихо­дилось 2,6% ВВП (т. е. ВНП за вычетом доходов, поступающих из-за границы), причем по своему значению они превосходили автомобиль­ную и пищевую промышленность и находились практически на уровне химической промышленности и промышленности по выпуску синтети­ческих текстильных материалов. В то время в этих отраслях было занято более 500 000 человек.

В Нидерландах Факультет экономических исследований Амстер­дамского университета опубликовал в 1986 г. доклад о доле добавленной стоимости в ВНП, создаваемой в результате творческой деятельности, в которой автор играет ведущую роль. С учетом того, что сфера охвата в этом докладе является более ограниченной, чем в других исследовани­ях, доля такой деятельности в ВНП в 1982 г. составила 2,4%.

В Австралии доклад, опубликованный в конце 1987 г., показал, что 3,1% ВНП приходилось на добавленную стоимость, созданную в связан­ных с АП отраслях, в которых было занято 3% всего экономически ак­тивного населения.

Введение 5J^

В 1988 г. были опубликованы доклады в бывшей Федеративной Республике Германии и Австрии. Перспектива была иной. Исследование касалось не экономического значения отраслей, связанных с творческой деятельностью, как таковых, а экономического воздействия искусства и культуры. Другими словами, из исследования была исключена индуст­рия, связанная с программным обеспечением, в то же время в опублико­ванном в Германии исследовании были учтены охрана памятников и управление культурой, чего ранее не делалось. В бывшей Федеративной Республике Германии процентная доля соответствующих отраслей в ВНП составляла 2,3%, а в Австрии — 2,053%. В первой из этих стран в секторе искусства и культуры было занято 680 000 человек, т. е. 2,7% экономически активного населения, а во второй — 77 000 человек.

В Финляндии доля добавленной стоимости в ВНП, приходящаяся на отрасли, связанные с АП, составляла в 1981 г. примерно 3,5%, а в 1985 г. — 3,98%. В 1981 г. в этих отраслях было занято [3,18%] трудо­вых ресурсов страны, а в 1985 г. — 3,36%.

Поскольку во всех этих исследованиях использовались различные критерии для определения деятельности, относящейся к сфере АП, ав­тор исследования, подготовленного в Великобритании, на основе оце­ночных данных, содержащихся в четырех таких исследованиях, приме­няя одинаковые нормы, произвел свои собственные расчеты⁵⁴. При этом он получил следующие процентные доли: Соединенные Штаты Аме­рики - - 2,38%, Великобритания - - 3,2%, Нидерланды - - 2,2% и Шве­ция -- 3,16% (вместо 6,6%). Кроме того, он произвел подсчет той доли в национальном доходе, которая приходится на АП в мире: на основе среднего значения между вышеупомянутыми четырьмя странами доля отраслей, связанных с АП, в национальном доходе составила 2,7% и, по мнению автора, может достигать в настоящее время 3%.

Значение этих данных очевидно в том случае, если их сравнить с данными, которые соответствуют доле сельскохозяйственного производ­ства в ВВП. В 1987 г. эта доля составляла 2% в Соединенных Штатах и в Великобритании, 4% в Нидерландах и 3% в Швеции⁵⁵.

Упомянутые исследования красноречиво свидетельствуют об эконо­мическом значении АП и очевидно, сколь несерьезно по-прежнему счи­тать его плохо изученной областью, которая может оставаться вне вни­мания правительств.

Экономическое значение АП в современном мире, которое связа­но с деятельностью по созданию культурных ценностей, было также подчеркнуто по результатам оценки значительных убытков, которые возникают при воспроизведении произведений, когда воспроизведение не разрешено (пиратство) или когда оно осуществляется в частном по-

^и См.: The economic 1988: цит. в: Cohen Jehoram 1988: 5. "Источник: Rapport 1989: 194—195.

52 Авторское право и смежные права

рядке (репрографическое воспроизведение печатных произведений и частных копий записей музыкальных и аудиовизуальных произведе­ний). По фактам пиратства возбуждались судебные разбирательства и выдвигались требования о принятии законов, устанавливающих ком­пенсационные выплаты в связи с репрографическим воспроизведением и частным копированием с целью устранения отрицательных послед­ствий незаконного использования достижений научно-технического прогресса (см. гл. 4, п. 4.3.2).

1.5. Роль авторского права в развивающихся странах

Доказано, что АП способствует творческой деятельности, позволяя твор­ческим работникам получать денежное вознаграждение, обеспечивать уважительное отношение к их произведениям и признание их полномо­чий как авторов; в то же время оно полезно и предпринимателям, по­скольку гарантирует их инвестиции, обеспечивая таким образом разви­тие индустрии культуры, а соответственно, широкое распространение произведений в интересах общества.

Когда законодательство в данной области отсутствует, либо имею­щиеся нормативные акты не обеспечивают уровня защиты, достаточного для эффективного гарантирования прав, или когда нет представительных и эффективных авторских обществ, либо когда проявляется снисходи­тельность по отношению к тем, кто занимается изготовлением контра­фактной продукции, — падают доходы всех секторов промышленности, связанных с АП.

Развивающиеся страны нуждаются как в развитии национального творчества, так и в доступе к иностранной продукции. В связи с этим АП играет важную роль, поскольку оно решающим образом содействует достижению этих двух целей, которые не вступают в противоречие, даже если так может показаться на первый взгляд.

Если иностранные произведения не охраняются АП, то они вытес­няют национальные произведения. Создается нечестная конкуренция, поскольку производители вовсе не склонны использовать на возмездной основе какое-либо произведение местного автора, если они могут бес­платно пользоваться иностранными произведениями. Таким образом замедляется осознание необходимости уважения АП и связанных с ними выгод экономического и культурного характера.

Во многих развивающихся странах творческая деятельность име­ет важное значение в различных областях: образовании, музыке (осо­бенно в том, что касается фольклора, танцевальных ритмов коренно­го населения и популярной музыки), телевидении и даже в области технологии, в частности, в том, что касается компьютерных программ (в той мере, в какой они создают соответствующие возможности для

Введение 53

индивидуального творчества). При отсутствии условий, способству­ющих ее развитию, в частности охраны АП, национальные творче­ские работники эмигрируют туда, где им предоставляется возмож­ность получать денежное вознаграждение, а их произведения полу­чают распространение так, как они того заслуживают. Такая ситуация сдерживает также развитие отраслей, ориентированных на культур­ные ценности, поскольку те, кто владеет правами на иностранные произведения, отказываются разрешать их воспроизведение и рас­пространение на территориях, которые не дают юридических гаран­тий. Рынок труда теряет источники занятости, а государственная каз­на -- доходы. Наконец, общество, в сущности, располагает меньши­ми возможностями для совместного использования тех богатств, ко­торые возникают при создании и распространении культурных цен­ностей, а также для проявления своей самобытности в произведениях собственных творческих работников.