Авторское право и смежные права

спутникового вещания, проходившего в Париже. На нем Богш предста­вил свою теорию, как отмечает г-н Фиксор, в качестве «ряда отправных положений», основывающихся на современном толковании ст. 11 bis 1.1 Бернской конвенции, в которой передача в эфир определяется как пуб­личное сообщение произведений любым другим способом беспроводной передачи. В ходе этого совещания А. Богш разъяснил свои тезисы сле­дующим образом:

I. «Передача, ведущаяся с помощью спутника непосредственного вещания, является передачей в эфир в смысле ст. 1 1 bis Бернской конвенции.

П. Согласно этой статье, эфирное вещание является способом бес­проводного сообщения для всеобщего сведения (посредством ра­диоволн). Указанная статья обращается к понятиям "сообщение для всеобщего сведения" и "распространение", а не "передача", которое имеет более ограниченный смысл».

Следовательно, эфирное вещание существует тогда, когда беспро­водное распространение представляет собой сообщение для всеобщего сведения. Когда сообщение для всеобщего сведения осуществляется посредством радиоволн через спутник непосредственного вещания, то такое сообщение имеет место во всех странах, входящих в зону уверен­ного приема сигналов спутника.

III. «Согласно Бернской конвенции, которая утверждает принцип национального режима, подлежит применению национальное зако­ нодательство каждой страны, входящей в зону уверенного приема сигналов спутника. В соответствии с национальным законодатель­ ством, автор может пользоваться исключительным правом (ст. 1 1 bis) или же может быть учреждена система так называемой принуди­ тельной лицензии (ст. 1 1 bis 1 .2). Таким образом, когда зона уверен­ ного приема программ спутника распространяется на несколько стран, то любая форма выхода в эфир с помощью спутников непо­ средственного вещания должна соответствовать закону об АП каж­ дой из этих стран. В противном случае сообщение для всеобщего сведения в одной из этих стран регулируется национальным законо­ дательством другой страны, что вступает в противоречие с принци­ пом национального режима.

4. Когда в зону уверенного приема программ спутника входит толь­ ко часть территории страны, то согласно принципу minimis lex non regit можно считать, что нет необходимости принимать во внимание закон об АП этой страны.

5. Соблюдение национальных законов об АП возлагается на лицо или организацию, которая принимает решение о передаче програм­ мы через спутник непосредственного вещания. Никакая другая организация не несет какой-либо ответственности. В частности, ни­ какое лицо, принимающее эфирное вещание, не несет ответствен-

Содержание авторского права 173

ности в какой бы то ни было стране. Такое лицо, в частности, не нуждается в разрешении обладателя АП на передаваемое в эфир произведение для того, чтобы принимать его, и не обязано выпла­чивать автору какое-либо вознаграждение.

VI. Эти мнения основываются на нынешнем тексте Бернской кон­венции».

Таким образом, в тезисах А. Богша в качестве отправного пункта берется ст. 11 bis Бернской конвенции. Это положение не принимается во внимание сторонниками теории передачи, которые опираются толь­ко на Регламент эфирного вещания Международного союза электросвя­зи, текст которого обращается к понятию «передача», носящему более узкий характер, чем понятия «сообщение для всеобщего сведения» и «распространение», используемые в Бернской конвенции. В связи с этим М. Фиксор отмечает, что сообщение для всеобщего сведения путем пе­редачи в эфир через спутник непосредственного вещания начинается с момента передачи в сторону спутника несущих программы сигналов, но не завершается этим. Сообщение для всеобщего сведения означает, что программа была предоставлена в распоряжение публики независимо от того, была ли она затем фактически принята. Нельзя утверждать, что программа была предоставлена в распоряжение публики на месте пере­дачи в тот момент, когда несущие программу сигналы шли с наземной станиии в направлении спутника, то есть что она была сообщена для все­общего сведения. Сообщение для всеобщего сведения включает две ста­дии: восходящую и нисходящую. Именно весь процесс, состоящий из ряда последовательных стадий, можно рассматривать в качестве сообще­ния для всеобщего сведения с помощью беспроводной системы с ис­пользованием электромагнитных волн, то есть благодаря эфирному ве­щанию. Согласно М. Фиксору, защитники теории передачи, без сомне­ния, могут оказаться в довольно затруднительном положении, утверж­дая, что при определении вещания за основу следует брать не Бернскую конвенцию, а Регламент эфирного вещания Международного союза электросвязи и в связи с этим непосредственное вещание с помощью спутника следует рассматривать в качестве простой передачи, осуществ­ляемой через наземную станцию, с тем чтобы позже понять, что не толь­ко согласно Регламенту передача в эфир не завершается в точке ее выхо­да, но что ее отправным пунктом является спутник⁵⁸.

После первичного представления в 1985 г. теория Богша была более подробно разработана в меморандуме, подготовленном Комитетом пра-

⁵⁸ См.: Ficsor 1989 — исследование, представленное на заседании секции конферен­ции по праву, регулирующему область деловых отношений (Комитет по интеллектуаль­ной собственности, учреждение и коммуникация) Международной ассоциации адвокатов (Страсбург, 2—6 октября 1989 г., документ); теория коммуникации на ней рассматрива­лась очень подробно.

174 Авторское право и смежные права

вительственных экспертов ЮНЕСКО/ВОИС по аудиовизуальным про­изведениям и фонограммам (Париж, май 1986 г.). В окончательном виде эта теория изложена в меморандуме, целью которого является оценка и обобщение принципов, касающихся различных категорий произведений (документ CGE/SYN/3-III, п. 21-45), который был подготовлен Комите­том правительственных экспертов ЮНЕСКО/ВОИС (заседание проходи­ло в Женеве в июне—июле 1988 г.) и была сохранена в Принципах ЮНЕСКО/ВОИС (документ CGE/SYN/3-II): принципы AW11 AW14 (касающиеся аудиовизуальных произведений) и принципы РН 14-РН 17, касающиеся прав на произведения и их исполнение, записанное на фо­нограммах, а также прав производителей фонограмм). Эти принципы применимы также mutatis mutandis к другим категориям произведений. М. Фиксор отмечает, что эти принципы содержат только наиболее важные элементы теории Богша. Вот почему, хотя упомянутые принци­пы прямо этого не устанавливают, из этой теории следует то, что если правообладателем в стране вещания и в стране, входящей в зону уверен­ного приема передач со спутника, не является одно и то же лицо, недо­статочно будет учитывать только полномочия правообладателя в стране, откуда ведется вещание. Указанные принципы должны регулировать в такой же степени права правообладателя в стране, где осуществляется прием передач со спутника, то есть в стране, где произведения действи­тельно сообщаются для всеобщего сведения.

М. Фиксор опровергает утверждения о трудностях юридического и практического характера, которые якобы возникают в связи с примене­нием принципов, основывающихся на теории Богша, упоминаемых в Меморандуме, подготовленном Комитетом правительственных экспер­тов по аудиовизуальным произведениям и фонограммам (Париж, май 1986 г.: Ficsor 1989), где были изложены эти принципы.

В меморандуме о проекте типового закона по АП ВОИС (документ CE/MPC/III/2 от 30 мая 1990 г., подготовленный Международным бюро ВОИС) приводятся ссылки на различные судебные дела, в которых была применена теория Богша (п. 106):

«Частично эти дела касались вопроса применяемого права (напри­мер, решение от 19 декабря 1989 г., вынесенное апелляционным судом Парижа, в котором он обязал телевидение Монте-Карло и те­лекомпанию Люксембурга, две вещательные организации, которые передают программы на французскую территорию, находясь в дру­гих государствах, выплатить значительные суммы в связи с тем, что они без разрешения распространяли коммерческие фонограммы) и частично в связи с реализацией прав правообладателей в стране, входящей в зону уверенного приема передач спутника (например, судебное решение от 30 ноября 1989 г., вынесенное апелляционным судом Вены, в котором последний отметил, что поскольку програм­ма, передаваемая через спутник непосредственного вещания, стала

Содержание авторского права 175

достоянием широкой публики, то необходимо разрешение право­обладателей страны, входящей в зону уверенного приема на осуще­ствление такой передачи)».

В положениях, которые касаются непосредственного вещания через спутник, предусматриваемого меморандумом, который был подготовлен Международным бюро ВОИС для второй сессии Комитета экспертов, по будущему протоколу, относящемуся к Бернской конвенции (Женева, 10—17 февраля 1992 г.), также была использована теория Богша⁵⁹.

По-видимому, через несколько лет получит значительное развитие непосредственный прием передач спутников прямого вещания; каж­дый сможет во многих районах мира сделать выбор из программ ряда стран своего и других континентов. Таким образом, охватываемая зри­тельская аудитория будет становиться все в большей степени многона­циональной.

Хотя и не было найдено решение проблемы, связанной с передача­ми спутников непосредственного вещания, которое было бы приемле­мо для всех, тем не менее не следует допускать, как справедливо отме­чает А. Дельгадо Поррас, появление «рая для вещательных организа­ций» или же правового колониализма, как могло бы произойти, если бы пользователям разрешили выбирать страну с самой слабой охраной АП для организации оттуда своих передач и навязывать эту систему, экс­портируя сигнал в другие страны, находящиеся в зоне приема передач со спутника⁶⁰.

2. Фиксированная спутниковая служба (ФСС)

Конфликтной ситуации, описанной в связи со спутниками непосред­ственного вещания (СНВ), соответствует такая же ситуация, если го­ворить о ФСС, когда закон страны, из которой ведется передача и за­кон страны, где она принимается, отличаются уровнем охраны АП и когда в одной из них такая охрана не существует или же когда она ме­нее эффективна, чем в другой стране; сообщение для всеобщего сведе­ния посягает на соответствующие интересы обладателей авторских и смежных прав, когда организация, осуществляющая вещание, или организация, распространяющая программы, действуют, не имея от них разрешения.

Речь идет о том, чтобы установить, несет ли ответственность только организация, распространяющая программы, или же организация эфир­ного вещания разделяет эту ответственность, с целью определить, кому предъявлять претензии и какой закон следует применять. В данном слу­чае ответы не совпадают.

^{5 9}C_M.:Ledroitl992:82—83.

^N: См.: Delgado Porras 1983: 32: 234.