94 Авторское право и смежные права

• приходится охранять также содержание компьютерной програм­ мы, а не форму ее выражения, тогда как именно форма является объектом, охраняемым в соответствии с АЛ;

• общий срок охраны, предоставляемой в соответствии с АП, слиш­ ком продолжителен для того, чтобы его можно было применять к компьютерным программам;

• согласие на то, чтобы компьютерная программа подпадала под такой открытый режим международной охраны, который действу­ ет в области АП, нецелесообразно, в частности для развивающих­ ся стран, где важно создать — как в случае с компьютерным обору­ дованием — «защищенный рынок» программ, разработанных на месте и «функционально эквивалентных» компьютерным програм­ мам, которые предполагается импортировать (Бразилия);

• пользователь компьютерных программ должен располагать стра­ ховочной копией, что не предусматривается законодательством по АП в отношении произведений;

• невозможно включить компьютерные программы в число охраня­ емых в соответствии с АП произведений без нарушения правового режима, что приведет к его извращению.

По существу, на эти критические замечания можно ответить следу­ющее:

• компьютерная программа является произведением;

• права имущественного характера, предусматриваемые в рамках АП, обеспечивающие защиту от несанкционированного использо­ вания, применимы для охраны компьютерных программ, о чем сви­ детельствует эволюция юриспруденции, взявшей на вооружение те­ орию профессора О. Ульмера, согласно которой ввод произведения в память компьютера равноценен воспроизведению, а его воплоще­ ние на экране равнозначно показу. Классические понятия, касающи­ еся плагиата произведения, применимы также и в отношении пла­ гиата компьютерных программ;

• тот факт, что компьютерная программа не поддается непосред­ ственному человеческому восприятию, не мешает тому, чтобы рас­ сматривать ее в качестве такого же произведения, как любые другие: например, аудиовизуальные и музыкальные произведения, записан­ ные на электромагнитных пленках и воспринимаемые лишь с помо­ щью электронных устройств;

• ценность, назначение и форма выражения произведений не име­ ют значения для признания их охраны в соответствии с АП (см. вы­ ше, п. 2.1.3). Следовательно, тот факт, что компьютерные програм­ мы не относятся к сфере искусства или эстетики, что им присуща утилитарная функция (подобно чертежам, моделям, архитектурным проектам и т. п.) и что они выражены в виде кодов или в любой иной форме, не исключает возможности их охраны, обеспечиваемой АП.

Предмет авторского права 95

К ак напоминает К. А. Вильяльба, некоторые авторы подчеркивали, что, будучи творческими произведениями, компьютерные программы тем не менее не всегда соответствуют тому, чтобы причислить их к про­изведениям, носящим эстетический характер, поскольку термин «эсте­тика» обозначает науку, которая изучает художественную сферу и фило­софию искусства. Это слово не восходит к классической античности, как можно было бы подумать: оно было изобретено в 1750 г. немцем Баум-гартеном. Он считал, что эстетика изучает объективные формы красоты в природе и в искусстве -- проявления красоты, возвышенного, траги­ческого, комического и т. п. Многочисленные произведения, защищае­мые АП, отнюдь не взывают к чувству прекрасного. Это позволяет утверждать, что указанный термин был использован в своем первона­чальном смысле, ибо он восходит к слову «aistheetikos», означающему «чувствительный», к слову «aisthenesthai», которое значит «восприни­мать, понимать», в том смысле, в котором Кант использовал выражение «трансцендентальная эстетика» для обозначения доктрины, касающейся нашей способности к пониманию (Villalba I988: 66).

Не все произведения имеют отношение к сфере прекрасного: напри­мер, учебники по тригонометрии и другие дидактические произведения. Гораздо больше таких произведений, которые носят утилитарную фун­кцию, наподобие моделей, чертежей и произведений архитектуры.

Что касается формы произведений, то многие из них выражены в такой форме, для понимания которой требуются специальные знания, например музыкальные партитуры:

• нельзя удовлетворить потребность в защите идей, содержащихся в компьютерной программе, путем подчинения ее режиму патент­ ного права, ибо он (так же как и режим АП) не охраняет идеи; в про­ тивном случае возникли бы непомерные монополии, что препят­ ствовало бы дальнейшему интеллектуальному прогрессу и уничто­ жило конкуренцию;

• в рамках АП подлежат охране не только форма произведений, но и их содержание;

• система международных конвенций по АП автоматически и эф­ фективно обеспечивает охрану произведения, и потребовалось бы много времени для создания эквивалентной международной систе­ мы для защиты компьютерных программ;

• отсутствие юридической защиты подрывает творческие усилия: если такой защитой не пользовались бы только иностранные про­ изведения, то они составили бы недобросовестную конкуренцию по отношению к защищенным национальным произведениям и вытесняли бы их, так как нашлось бы немного потребителей, пользующихся национальным произведениями в тех случаях, ко­ гда они могли бы располагать бесплатно или за бесценок иностран­ ными произведениями.

96 Авторское право и смежные права

В пользу охраны компьютерных программ с помощью АП обычно выдвигаются также следующие аргументы:

• охрана возникает в связи с созданием произведения и не обуслов­ ливается осуществлением формальностей, в частности требовани­ ем описания изобретения, что предусматривается патентным пра­ вом;

• применимость известных и, в основном, соблюдаемых принципов и норм.

В начале 1988 г. около пятидесяти стран признали посредством при­нятия специальных нормативных актов или путем вынесения судебных решений, что компьютерные программы охраняются АП.

В законодательстве некоторых стран охрана компьютерных про­грамм (или программного обеспечения) стала объектом специальной регламентации, которая предусматривает целый ряд презумпций (если в договоре не предусмотрено иное), например: право на программу принадлежит работодателю (Кодекс интеллектуальной собственности Франции (КИС), ст. L. 113-9, бывшая ст. 45 закона 1985 г.); автор не может возражать против того, чтобы держатель права на эксплуатацию изготовлял последующие версии программы или программы, произ­водной от нее (КИС Франции, ст. L. 121-7, бывшая ст. 46 закона 1985 г.; ст. 98 испанского Закона об интеллектуальной собственно­сти); автор не может осуществлять право на отзыв (КИС Франции, ст. L. 121-7, бывшая ст. 46 закона 1985 г.); пользователь имеет право из­готовить страховочную копию (КИС Франции, ст. 122-6, бывшая ст. 47 закона 1985 г.; п. 2 ст. 99 испанского Закона об интеллектуальной соб­ственности).

2.2.2. Производные произведения

Производными являются произведения, которые основываются на предшествующем произведении. Таковыми считаются адаптации, пе­реводы, обновленные произведения, антологии, резюме, выдержки и любая переработка ранее существовавшего произведения, в результа­те чего появляется иное произведение. Оригинальность производно­го произведения может проявляться как в композиции, так и в форме выражения (например, в адаптациях), только в композиции (например, в сборниках и антологиях) или в форме выражения (например, в пере­водах).

Если предшествующее произведение не стало общественным до­стоянием, то для создания производного произведения необходимо раз­решение автора первоначального произведения. Это называется предо­ставлением права на переработку.

Напротив, когда предшествующее произведение попало в обще­ственное достояние, никакого разрешения для создания производных

Предмет авторского права 97

произведений не требуется, поскольку право на переработку является элементом имущественного права автора. Вместе с тем, как указывает А. Дельгадо Поррас, право на переработку весьма сходно с личным иму­щественным правом автора, хотя его не следует смешивать с последним (Delgado Porras 1988: 38, par. 20), поскольку переработка может исказить мысль или намерение автора и даже причинить ущерб репутации лич­ности создателя оригинального произведения.

Производные произведения, которые являются плодом личных уси­лий их авторов и свидетельствуют об определенном творческом вкладе с их стороны, охраняются самостоятельно, без ущемления прав автора предшествующего произведения.

С учетом того, что в производном произведении к элементам твор­чества, заимствованным из ранее существовавшего произведения, до­бавлены элементы, внесенные в новое произведение, для использования производного произведения необходимо получить разрешение как авто­ра этого произведения, так и разрешение автора предшествующего про­изведения.

Производные произведения являются составными произведениями. Составным произведением считается новое произведение, в которое включено ранее существовавшее произведение без участия автора по­следнего. Когда автор первоначального произведения участвует в созда­нии производного произведения, оно будет считаться составным произ­ведением, созданным совместно, наподобие произведения, подготовлен­ного несколькими авторами, ни один из которых не является автором предшествующего произведения.