Глава 7. Изучение права 263

а равно В. М. Сырых, есть теория правосознания с известными вы­водами относительно права.

Сейчас уже ясно, что за несколько лет монотонного повторе­ния и столь же однообразного опровержения идей различения праваи закона общая теория права не обогатилась ничем, кроме несколь- вких вычурных терминов. Из-за этих назойливых повторений и опро­вержений внимание многих теоретиков сосредоточилось лишь наодной стороне (соотношение действующего права и части право­сознания) одной из концепций права (естественно-правовой), посуществу оставив вне поля зрения и обсуждения другие концеп­ции и понимание права в целом, не создав ничего нового в фило­софском видении права.

Характерной особенностью современной общей теории права В. М. Сырых считает наличие многообразных конкурирующих те­орий и утверждает, что теория права должна стать единой¹. Эти суждения вызывают ряд возражений. Одно дело — различие то­чек зрения по проблемам науки общей теории права, совсем дру­гое дело — идеологическое многообразие представлений о сущно­сти права.

Общая теория права как наука развивается в процессе срав­нения различных точек зрения, их сопоставления с предметом на­уки (действующее право), проверки логичности выводов и т. п. Обо­снованно ли, скажем, деление правоотношений на регулятивные и охранительные, если первые (как все вообще правоотношения) ох­раняются от правонарушений, а вторые (связанные с ответствен­ностью) регулируются значительно тщательней и скрупулезней, чем многие другие? Надо ли различать правоспособность и дее­способность в трудовом праве, если у человека возникает право трудиться только тогда, когда он становится способен собственны­ми действиями реализовать это право? Таких спорных точек зре­ния в общей теории права немало; в процессе обмена мнениями теоретики на основе обобщения практики вырабатывают по ним общее мнение.

В философии права различие мнений неизбежно и неустра­нимо, поскольку оно выражает многообразие мировоззренческих позиций исследователей, отражение их ценностных ориентиров, а также различные общефилософские установки исследователя — его опору либо на социологию, либо на религию, либо на политику, либо на психологию, либо на мораль или иную форму общественного со­знания. В этом нет ничего плохого. История человечества доказы­вает, что именно нестандартность, разнообразие способов мышле­ния были и остаются основой интеллектуального развития, а тем самым и общественного прогресса. И наоборот: единство и однооб-

¹ См.: Сырых В. М. Указ соч. С. 21, 138—139, 147 и след.

264

Сущность права. Проблемы теории и философии права

разие идеологии в каком-либо обществе — верный признак тота­литаризма, искусственно и насильственно насаждающего единомыс­лие, пресекающего всякое отступление от него. Существование в общественном сознании нескольких идеалов, разновидностей каж­дого из них, а также различных представлений о способах их дос­тижения естественно уже по той причине, что люди по своей при­роде не способны мыслить одинаково. Всегда различными были так­же способы обоснования идеалов, в том числе правовых. В дорево­люционной России существовало много концепций и направлений изучения права: гегельянство, неокантианство, религиозно-фило­софские теории, психологическая теория, социологические и пози­тивистские теории и др. Основные особенности трудов ученых-юри­стов того времени (четкая определенность собственной концепции и уважительное отношение к другим) отмечены выше. Не этим ли многообразием обусловлен расцвет общей теории и философии пра­ва в тогдашней России?

Единство философии права не может стать результатом ни ди­рективного насаждения одной-единственной "научной" идеологии¹, ни так называемой интеграции, т. е. механического суммирова­ния разных точек зрения (см. гл. 1, 8). Оно состоит в творче­ской дискуссии различных правопониманий, концепций, исто­рически сложившихся в странах европейской цивилизации в XIX— XX вв. Эти концепции могут быть сведены к нескольким ос­новным.

¹ Призыв В. М. Сырых к единству теории на основе диалектического и исторического материализма (см.: Сырых В. М. Указ. соч. Особ. с. 180— 190) вряд ли найдет многих последователей, особенно с учетом того, что автор, защищая пресловутый классовый подход (см. там же. С. 255), от­казывается (вслед за В. Тененбаумом) от свойственного марксизму клас­сового понимания права, заменяя его гегелевским (см. там же. С. 258—259) и присоединяясь к идее различения права и закона (см. там же. С. 262 и | след.). Поэтому трудно рассчитывать, что единение теоретиков права произойдет на основе всеобщего признания концепции, основанной на со- | зданном В. М. Сырых соединении идей Гегеля, Маркса, Энгельса, Тенен-баума и Нерсесянца.

ГЛАВА ВОСЬМАЯ ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА¹

В процессе становления и развития гражданского общества в странах европейской цивилизации сложились три концепции пра­ва — позитивно-нормативная, естественно-правовая и социологи­ческая². Каждая из них имеет свои обоснования и систему крити­ческих замечаний в адрес других.

Позитивно-нормативное понимание права основано на пред­ставлении, что право — нормы, изложенные в законах и других нормативных актах. Язык — основное средство общения людей; поэтому только словами и выраженными ими понятиями можно определить: что делать, чего не делать, что правильно, что непра­вильно. Через общие, абстрактные, а потому равные для всех субъ­ектов права определения и понятия применяется равный масштаб к неравным людям, присущий праву. Только словами может быть выражена государственная воля (воля класса, общенародная воля), образующая содержание права.

Право — язык, которым государство говорит с народом. Имен­но поэтому законы вступают в силу после их официального опуб­ликования в специально обозначенных законом средствах массо­вой информации. Тексты закона несут большую смысловую нагруз­ку. Порой добавление или исключение одного лишь слова означа­ет существенное изменение государственной политики по какому-либо вопросу. Так, в начале 90-х годов предполагалось возложить на государство обязанность обеспечить жертвам преступлений и злоупотреблений властью "скорейшую компенсацию за причинен­ный ущерб" (см. ст. 64 Конституции (Основного закона) Российской

¹ Впервые опубликовано под заголовком "Три концепции права" в журнале "Сов. государство и право" (1991. № 12). Печатается с неболь­шими изменениями.

² Первая из названных концепций нередко именуется нормативной. Однако все вообще концепции права (кроме, возможно, "реалистическо­го" правопонимания в США) считают нормативность сущностным качеством права и потому "нормативны" не менее, чем позитивно-нормативная, или (иное название) позитивно-правовая, концепция.

Необходимо оговорить также, что в тексте речь идет только об ос­новных, наиболее известных и распространенных концепциях права. О разновидностях этих концепций и о других концепциях см.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971; Мальцев Г. В. Понимание пра­ва. Подходы и проблемы. М., 1999 и указанную там литературу.

266

Сущность права. Проблемы теории и философии права

Федерации — России с изменениями и дополнениями по 21 апре­ля 1992 г.)- В процессе подготовки нормативных актов, определяю­щих основания и порядок "скорейшей компенсации", выяснилось, что в ближайшее время создать государственный фонд для такой компенсации не удастся. Поэтому в Конституции Российской Фе­дерации, принятой в 1993 году (ст. 52), аналогичное положение сфор­мулировано иначе, без слова "скорейшая".

Позитивный подход к понятию права — основа совершенство­вания законодательства, а также разработки правил законодатель­ной техники, учета и систематизации нормативных актов, инфор­мационно-поисковых систем и других перспективных направлений правовой службы. На этом подходе базируются догма права, при­емы толкования и применения правовых норм, правила решения юридических споров. Нормативный подход определяет содержание правового воспитания и правовой пропаганды, ибо нет "права во­обще", а есть только определенные формулировки законов и дру- | гих нормативных актов, которые усваиваются массовым правосоз­нанием. Немаловажно и то, что при опоре на достижения юриди­ческого позитивизма XIX века, создавшего "юриспруденцию поня­тий, логику юридических конструкций", сложилась значительная часть тематики современной общей теории права, разработаны при­емы и правила толкования текстов законов, решения юридических споров, порядок применения правовых норм. Наконец, лишь при позитивном понимании права могут быть обеспечены законность, господство права, восходящее к его официальному установлению и единообразному пониманию.

Позитивная концепция права органически связана с современ­ной представительной демократией. Достаточно очевидно, что за­дача законодательной власти, осуществляемой выборными предста­вительными учреждениями, в том и состоит, чтобы создавать, раз­вивать и совершенствовать право посредством законотворческой деятельности. Да и само правовое государство — это государство, в котором обеспечено верховенство закона.

Право, что очевидно, содержится в текстах законов и подза­конных актов, оно выражено как система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

Позитивно-нормативное понимание права критикуется есте­ственно-правовой школой, согласно которой право — не только тек­сты, но и форма общественного сознания (право = сознание).

Основным доводом теории естественного права против пози­тивно-правового понимания является то, что законы, принятые го­сударственной властью, не свободны от ошибок, нередко выража­ют лишь эгоистические интересы власть имущих, противоречащие общественному правосознанию. Позитивные законы стареют и не всегда своевременно обновляются. Правосознание реагирует на но-

267

Глава 8. Основные концепции права

вые общественные потребности и запросы более чутко и динамич­но, чем законодатель, скованный громоздкой и медлительной про­цедурой обсуждения и принятия новых законов, в которых опять же нередки метафоры, противоречия, ошибки и неточности.

Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в созна­ние и не усвоены им. Можно ли довольствоваться принятием или изменением текста закона, полагая, что это и есть право, если он, закон, остался неизвестен массовому сознанию? Закон не может воздействовать на общество иначе, как через сознание (массовое правосознание, профессиональное правосознание). Поэтому пра­во — не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, запретах, правах, обязанностях, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

Достаточно известно, что в историческом развитии человече­ства были эпохи и страны, где и когда существование права об­ходилось вообще без законов и без текстов. При системе преце­дентов его источником было профессиональное правосознание, а обычное право опиралось более всего на массовую правовую пси­хологию.

В современном обществе часть слов закона вообще не дохо­дит до практики либо меняется по смыслу. Скажем, в тексте зако­на говорится об обжаловании в суд "незаконных действий" долж­ностных лиц (действий, нарушающих права граждан), а на самом деле закон определяет порядок обжалования действий и законных, и незаконных, ибо соотношение с законом обжалуемых действий устанавливается судом лишь в результате рассмотрения жалобы, а не до ее подачи.

В текстах законов нередки противоречия.

Например, при сопоставлении текстов ст. 33, 61, 62 и 63 Уго­ловного кодекса Российской Федерации выясняется, что изобличе­ние преступником других соучастников преступления должно влечь некоторое смягчение наказания, но это смягчение не допускается, если преступление совершено в составе группы лиц. Получается, что при изобличении соучастников наказание обязательно смягча­ется, но смягчение не допускается, если были соучастники.

До устранения законодателем этой логической несовместимо­сти текстов УК проблема обязательности или, наоборот, недопус­тимости смягчения наказания может решаться только на основе профессионального правосознания судей, которое в данном слу­чае становится источником права, исправляющим недостатки за­кона.

Некоторые тексты закона подлежат логическому преобразо­ванию или уяснению с позиций здравого смысла. Если названному в законе "молодому специалисту" далеко за 25 лет, которые меди-

268

Сущность права Проблемы теории и философии права

цина считает рубежом молодости, то он имеет право на льготы для лиц, осваивающих новую для них специальность, но, конечно, не имеет прав на сокращенный рабочий день и другие льготы, пред­назначенные для собственно молодежи. Если в законе сказано, что "никто не может быть произвольно лишен жизни", из этого отнюдь не следует, что любое лишение жизни, в том числе убийство, яв­ляется непроизвольным, а тем самым — законным. В текстах за­кона говорится, что "преступление наказывается", хотя на самом деле наказывается не преступление, а преступник. Некоторые ис­торически сложившиеся термины и определения законодательства радикально противоречат их обыденному значению. Отдельные средства транспорта по закону относятся к "недвижимым вещам". Лица, ничего не теряющие, а приобретающие по завещанию допол­нительные права, именуются отказополучателями. Именно этим предопределяется противоречивая, на первый взгляд, формулиров­ка ст. 1160 ГК Российской Федерации о праве отказа от получения ^; завещательного отказа. Названные противоречия снимаются в про­цессе общественной практики, где вырабатывается единообразное понимание таких терминов, содержащееся в правосознании.

В результате получается, что действующее право — не совсем то (или совсем не то), которое изложено в текстах нормативных актов. Отсюда различение (противопоставление) "духа" и "буквы" закона, требующее особых приемов толкования текстов закона (ог­раничительное, расширительное, распространительное), а также аналогия закона и аналогия права, когда дело решается на основе профессионального правосознания.

Важно и то, что в сфере общественного сознания наполняют­ся реальным содержанием те термины закона, которые непонятны и практически неосуществимы без учета норм и критериев обще­ственной морали ("хулиганство", "оскорбление", "клевета", "исклю­чительный цинизм", "моральный вред", "достоинство личности" и др.), конкретизируются и делаются общезначимыми "оценочные понятия" (уважительные причины, обычно предъявляемые требо­вания, достаточные основания). Еще важнее, что общественным со­знанием тексты закона оцениваются не только с позиций здравого смысла, но и сопоставляются с понятиями социального сотрудни­чества и гуманизма.

Именно в общественном сознании содержатся не всегда вы­раженные в текстах закона представления о правах и свободах человека. Исходя лишь из текстов закона невозможно решать ак­туальную проблему оснований и содержания прав человека и граж­данина. В Конституции России сказано, что основные права и сво­боды человека принадлежат каждому от рождения; после обшир­ного перечня основных прав и свобод указывается, что этот пере­чень не является исчерпывающим (ст. 17, 55). Поскольку права и

269

Глава 8 Основные концепции права

свободы человека и гражданина являются непосредственно действу­ющими и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции), зако­номерно возникает проблема способов определения их содержания в процессе юридической практики, что не может решаться без об­ращения к естественно-правовой концепции права.

Наконец, тексты закона нередко содержат не только опреде­ления собственно юридических категорий, но и лозунги, призывы, описания, не имеющие юридического значения. Правосознание игра­ет роль фильтра, усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом (права, обязанности, условия их возникновения и реализации, порядок и формы защиты, запреты).

Право носит нормативный, оценочный характер; оно опреде­ляет, как "должно" или "не должно" быть, т. е. обращено в буду­щее, содержится в общественном сознании и является одной из его форм: выраженной в нормативных, оценочных понятиях системой представлений о правах и обязанностях, о правомерном и непра­вомерном, о дозволенном и запрещенном, о санкциях и привилеги­ях или льготах.

Однако и такой взгляд на право порождает немало сомнений.

Общественное правосознание неоднородно. Помимо горизон­тальных слоев (научное, официальное, профессиональное, обыден­ное, массовое), между которыми немало несоответствий в пред­ставлениях о праве, общественное правосознание имеет вертикаль­ные срезы по классам и другим социальным группам, каждая из которых придерживается порой противоположных представлений о правомерном и неправомерном. Даже и не затрагивая проблемы классовых антагонизмов в понятиях о праве, нельзя не признать сложнейшей проблему состояния и содержания горизонтальных слоев правосознания: в науке идут нескончаемые дискуссии о по­нятии права и о содержании различных его институтов; в законо­дательных органах далеко до единства в понимании способов ре­шения юридических проблем; на основе профессионального право­сознания сложилось громадное разнообразие в решении аналогич­ных дел практики; обыденное, массовое правосознание содержит такую сложнейшую смесь правовых и моральных оценок, что по­рой каждая личность имеет очень разные понятия о праве и не­праве.

Как, спрашивается, в этих условиях применять право, решая спорные конкретные дела? Мнения о способах решения дела все­гда различны, особенно в условиях состязательного процесса, где каждая из сторон обосновывает свое мнение о правовой оценке дела, а критерии оценки самих оценок существуют в том же самом об­щественном сознании и потому формально равнозначны. Чьим же мнением руководствоваться при решении дела, как и куда напра­вить правовое принуждение? Может ли разнообразное и нередко

270 Сущность права. Проблемы теории и философии права

противоречивое по содержанию правосознание считаться правом, применением единого масштаба?

Важно отметить и то, что сами по себе мнение, представле­ние, убеждение не являются действенными регуляторами поведения людей. Давно замечено, что поведение людей парадоксально: видя и одобряя лучшее, люди нередко избирают худшее, ибо чувства и интеллект человека далеко не всегда согласны между собой.

Самые идеальные понятия и представления о праве в обще­стве отнюдь не гарантируют существования правопорядка: люди думают одно, говорят другое, делают третье (и все по-разному). Поэтому правосознание далеко не всегда способно воздействовать на волевой выбор вариантов поведения в соответствии с их право­вой оценкой. Как слова закона не действуют без их осознания, так и правовые представления лишь обозначают возможные линии по­ведения как "должное", но не содержат достаточных волевых им­пульсов для их осуществления.

Однако коль скоро правопорядок все же существует, являет­ся фактом, значит — существует и право, но не в виде слов зако­на (они не действуют без осознания) и не как правовые знания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно дей­ственны), но как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. На таком понимании основаны социологические концепции права (право = порядок).

Праву как системе общественных отношений присущи опре­деленность, конкретность, стабильность, способность к охране го­сударством. Право — не равный масштаб, применяемый к нерав­ным людям, что нередко утверждается, а применение равного ме­рила. Такое применение всегда дает неравный результат, индиви­дуализацию абстрактных норм в соответствии с конкретными жиз­ненными ситуациями, которые никогда не одинаковы и, тем более, не тождественны. При подобном подходе наличие норм и в текстах закона, и в правосознании вовсе не отрицается, но нормы и их осоз­нание есть масштаб права, но не само право. Ряд норм закона (впол­не осознанных) не применяется и не применялся на практике — так могут ли эти "мертвые нормы" считаться правом?

Право создается не только в столичных учреждениях и в ака­демических центрах; оно возникает повсеместно в процессе разви­тия общественных отношений, разграничения и согласования ин­тересов людей, их объединений и организаций. На основе практи­ки складываются однотипные правоотношения, взаимные права и обязанности участников которых выражают наиболее целесообраз­ные способы социальных связей, согласования интересов, решения споров и конфликтов. Только тогда, когда стороны не могут решить дело по обоюдному согласию, миром, на помощь приходят суды, законы, судебные приставы. Но подавляющее большинство право-

271

Глава 8. Основные концепции права

отношений возникает, существует и реализуется без обращения к текстам закона или к принципам естественного права. Неужели же эти многочисленные, массовые правоотношения, выражающие и упорядочивающие (разграничивающие, согласующие) интересы и, соответственно, деятельность людей, — не право?

Даже позитивно-правовая теория, ссылаясь на тексты зако­на, считает возможным юридическое признание "заслуживающих внимания интересов сторон обязательства", "охраняемых интере­сов" и т. п. Что касается естественно-правовой концепции, ссыла­ющейся на неписаные законы человеческого разума и природы, то признание правовыми упорядоченных интересов и отношений лю­дей вытекает из ее сути. Поэтому правом надо считать не абст­рактные формулировки государственных законов или общие рас­суждения о правах и свободах личности, а систему правоотноше­ний, в которых выражены и согласованы (а тем самым упорядоче­ны) многочисленные и разнообразные интересы членов общества.

Что касается правосудия и мер принуждения — то это не пра­во, а способ обеспечения, охраны права, его гарантия, которая, как гарантия и охрана, всегда должна быть чем-то внешним по отно­шению к тому, что охраняется и гарантируется.

Право — не нормы закона и не их осознание еще и по той причине, что ряд текстов закона практически неосуществим из-за их абстрактности без установления конкретизирующих их норм, правосознание же, неопределенно относясь к этим текстам (не то уже право, не то еще не право), не может конкретизировать их настолько определенно и единообразно, чтобы восполнить отсут­ствие текстов, конкретизирующих эти абстрактные положения.

Правоведение вообще неспособно определить, какова должна быть степень конкретизации нормы в тексте закона, чтобы он (даже с точки зрения сторонников позитивного понимания права) стал "законом прямого действия", т. е. правом.

Превращению закона в право путем его конкретизации неспо­собно помочь и правосознание, ибо представления о направлениях и результатах такой конкретизации столь же разнообразны, сколь разнообразны представления о праве даже и в профессиональном правосознании. Социологический подход к понятию права снимает все эти затруднения.

Кроме того, норма закона — по существу такое же идеологи­ческое построение, что и суждение, содержащееся в правосозна­нии. Достаточно известно, что норма закона говорит не о настоя­щем, а о будущем, не о том, что есть, а о том, что должно быть. Далеко не всегда, однако, удается предопределить это будущее; не­предсказуемые последствия осуществления норм могут резко про­тиворечить замыслам законодателя. Не случайно еще древние го­ворили, что чрезмерно строгое осуществление права порождает наи-

272

Сущность права. Проблемы теории и философии права

высшую несправедливость. При социологическом подходе к праву i оно обретает реальность, конкретность и определенность, исклю­чающие такую непредсказуемость.

Важно отметить и такой специфический признак права, как охрана его государственным принуждением. Признавая необходи­мость такой охраны, мы вводим в понятие права понятие правона­рушения — право для того и нужно, чтобы пресекать отклонения от наиболее важных с общественной точки зрения вариантов по­ведения; право — показатель того, что люди не всегда ведут себя правильно и не могут договориться между собой на основе лишь моральных норм.

Но очевидно, что право практически невозможно нарушить, не посягая на конкретные общественные отношения. Правонару­шение не причиняет урона и ущерба ни нормам закона, ни их осоз­нанию. Оно вредно или опасно только для конкретных прав и ох­раняемых законом интересов в индивидуальных общественных от­ношениях. При нарушениях права страдают определенные люди, их объединения, организации, правовые же нормы продолжают действовать и считаются обязательными. То же и правовое при­нуждение: оно может применяться лишь к конкретным лицам (субъ­ектам права) за точно определенные нарушения в той сфере, где люди общаются между собой, вступают в отношения.

Невозможно применить штрафные санкции за "нарушение права вообще", но можно и должно применить их за вполне опре­деленный конкретный проступок; невозможно реализовать право-восстановительные санкции без восстановления конкретного пра­ва, принуждения к выполнению конкретных обязанностей. Только через восстановление нарушенных правоотношений и наказание нарушителей обязанностей и запретов охраняется право, причем не нормы и не их осознание, а само право как порядок обществен­ных отношений и поведения людей.

Но и этот взгляд на право порождает затруднения. Если сами общественные отношения, права и обязанности их участников, а также практика их охраны являются правом, то как отличить от­ношения правовые от неправовых?

Общественные отношения конкретны и многообразны, право­отношения индивидуальны и неповторимы, права одного субъекта правоотношения не похожи на права другого, сходные по источни­ку обязанности требуют разных действий для их исполнения, су­дебная, административная, дисциплинарная практика по охране права разнообразна, мнения участников отношений о своих пра­вах и обязанностях нередко спорны и противоречивы. Между тем в праве нужна полная определенность. Где же общезначимый кри­терий, обозначающий грани между правом и неправом, и может ли быть другой общеобязательный критерий кроме текстов зако-

273

Глава 8 Основные концепции права

на? Такой критерий лежит в основе позитивно-нормативной кон­цепции права, которая... и т. д.

Как видно из изложенного, каждое из правопониманий имеет свои основания; поэтому они существуют одновременно и имеют сто­ронников. Приверженность теоретика права к той или иной кон­цепции зависит в основном от субъективных склонностей и, конеч­но же, никак не может служить упреком уже по той причине, что каждая из концепций выражает реальную сторону права и слу­жит его осуществлению. Так, естественно-правовое видение права важно и для правового воспитания, и для развития действующего права. Без позитивного понимания права практически недостижи­мы определенность и стабильность правовых отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. На­конец, лишь через социологическое понимание право обретает кон­кретность и практическое осуществление; без него оно остается декларацией, системой текстов или абстрактных пожеланий.

Все три правопонимания связаны с концепцией прав челове­ка. Сама идея юридического равенства, прав и свобод личности воз­никла и разрабатывалась Дж. Локком и другими представителями теории естественного права. Свою реальность и официальное зак­репление эта идея обрела в биллях о правах и декларациях прав человека и гражданина, что соответствует позитивному правопо-ниманию. Наконец, в духе социологической концепции эти права и свободы нашли опору в той части судебной практики ("право, со­здаваемое судами"), которую нельзя изменить законами и кото­рая "как раз и включает основные гарантии охраны прав чело­века, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти"¹.

В динамике правовой системы три концепции права имеют разных адресатов. Цель законодателя — обеспечить перевод кате­горий естественного права в позитивное право, выраженное в тек­стах нормативных актов. Деятельность правоприменителя (и реа­лизация права вообще) — это переход от позитивно-правовых к социологическим понятиям, от правовых норм к правоотношениям. Задача политика — обеспечить перевод социальных потребностей, выявившихся в процессе функционирования правопорядка, в ка­тегории правосознания, способные найти признание в обществен­ном мнении и воплощение в законе.

Существуя одновременно, различные правопонимания не впол­не равноценны на разных этапах развития общества, государства, права.

В период становления или глубокого изменения правовой си­стемы на первый план закономерно выходит естественно-правовая

¹ Баглай М. Правовое государство — от идеи к практике // Социа­листическое правовое государство. Проблемы и суждения. М, 1989. С 115

274

Сущность права. Проблемы теории и философии права

теория: она существенно важна и для перевода в правовые поня­тия и категории социальных интересов, выраженных в обществен­ном сознании и мнении, и для усвоения общественным правосоз­нанием общих принципов и норм правовой системы, находящейся в стадии становления.

Начало стабильного развития общества, государства, права повышает значение позитивного правопонимания. "Юридический позитивизм" — закономерный и продолжительный этап в разви­тии не только профессионального и теоретического правосознания, но и правосознания обыденного в периоды усвоения обществом но­вого права, нашедшего формальное и цивилизованное выражение в юридическом законе. Причины распространенности взгляда на право как на изложенную в текстах законов стабильную систему норм, правил поведения, поддерживаемых государственной влас­тью, коренятся в стремлении общества найти устойчивые ориен­тиры после периода смены политик и политиков, периода меняю­щихся решений, неопределенности завтрашнего дня, в растущем желании "жить по новому закону", а не применительно к перемен­чивым обстоятельствам.

Наконец, уже усвоенное право, обретшее действительность в ставшей обычной и привычной практике судов и других государ­ственных органов, а также в отношениях субъектов гражданского общества, неизбежно выходит за пределы буквы законов, при ре­гулировании новых общественных отношений создавая нечто вро­де синтеза естественно-правового и позитивного правопониманий на основе высокой правовой культуры.

Все понимания права столь же верны, сколь и оспоримы. По­зитивное правопонимание ведет к отождествлению права и текстов, а тем самым создает возможность подмены юридических норм, оп­ределяющих права, обязанности, запреты, призывами, деклараци­ями, лозунгами, бессодержательными дефинициями. Естественно-правовое понимание способно принять и выдать за право содер­жащиеся в общественном, групповом, индивидуальном сознании разнообразные и противоречивые представления о добре и зле, справедливом и несправедливом, похвальном и постыдном, право­мерном и неправомерном. Наконец, социологическое понимание пра­ва, отождествляя право с правопорядком, порождает представле­ние о праве как о любом порядке, заменяя право общераспростра­ненной практикой, "обычностью", "общепринятостью", целесообраз­ностью и эффективностью.

Отсюда, однако, не следует, что общее понятие права долж­но быть синтезом, суммой, соединением трех концепций права. Вы­сказывалось предположение, что эти правопонимания могут быть объединены. "Можно ли найти какую-либо обобщающую конструк­цию, способную синтезировать три разных подхода к праву? Те-

275

Глава 8. Основные концепции права

еретически говоря, такая задача разрешима, — писал Р. 3. Лив­шиц. — Следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представ­ление о праве как системе общественного порядка. Таким образом, мы вернемся к исходной идее. Но так обстоит дело только в гло­бальном плане"¹.

Из цитированного видно, что обобщающая конструкция, на основе которой предлагается синтезировать основные концепции права, восходит к философии права, из которой берется не направ­ление, считающее сущностью права свободу, а то, которое видит в праве средство создания порядка. Однако именно с философско-правовых позиций ни одна из общих концепций права не может быть надежной основой ни порядка, ни свободы. С философской точки зрения, позитивно-правовая концепция основана на уверен­ности в мудрости законодателя; социологическая — на предполо­жении о незыблемой справедливости судей и других лиц, приме­няющих право; естественно-правовая — на убежденности в силе идей, направляющих умы и волю законодателей, судей, правопри-менителей. Но сторонники позитивно-правовой концепции иногда называли "законами свободы и порядка" лживые и фальшивые кон­ституции, маскирующие режим произвола и угнетения личности. Естественно-правовая теория способна так противопоставить сво­боду индивида порядку, что от правопорядка фактически ничего не останется; сословное правосознание может объявить основой ес­тественного права свободу только привилегированных сословий, гос­подствующих над рабами или крепостными, а партийно-экстреми­стское представление о естественном порядке вещей может вопло­титься в "революционном правосознании", зовущем к лишению сво­боды и истреблению оппозиционных партий и классов. Наконец, свободное усмотрение судей может обернуться судебным произво­лом и коррупцией, непредсказуемостью решений различных дел, созданием правовой нестабильности и беспорядка.

Связь общетеоретических концепций права с философией пра­ва предопределяет невозможность их объединения. Наоборот: каж­дая из этих концепций — необходимый противовес другим, не да­ющий впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу. Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее обществен­ное явление — право, которое в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой, бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония. Мо-

¹ Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 53.

276

Сущность права Проблемы теории и философии права

жет быть, польза и социальное назначение каждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторон других концепций видеть негативные свойства и опасные тенденции са­мого права.

Существование и дискуссия трех концепций права — признак и отражение не только зрелого правоведения, но и развитого пра­восознания гражданского общества, стройной системы законов и других источников права, обширной и стабильной судебной и иной юридической практики.

В нашем обществе три правопонимания на всех уровнях со­временного правосознания выражены столь же нечетко и неясно, сколь расплывчаты понятия о праве в сложный период трудного перехода от тоталитаризма к гражданскому обществу и правово­му государству.

Наше общественное правосознание только приближается к ста­дии становления. На всех его уровнях еще сильна привычка ви­деть в праве меняющиеся приказы власти, одно из средств поли­тики, временное, нестабильное, не вполне определенное право, про­истекающее и из закона, и из административной, политической, судебной практики, и из нравственного сознания.

В процессе перестройки и последующих реформ резко вырос общественный интерес к содержанию права, к перспективам раз­вития законодательства. Тревогу вызывает не обилие и разнооб­разие мнений о различных перспективах изменения содержания права, а широко распространенные заблуждения о способностях права в решении социальных проблем. Общественное сознание на­полнено тягой к справедливости, но не всегда знает, как эту тягу воплотить в юридических формах.

Многовековая традиция "судить по совести и морали", при­лагать к общественным отношениям мерки здравого смысла, це­лесообразности, противоречивость законодательства и практики его реализации не научили общество различать право, мораль и пра­восознание. В общественном сознании нет достаточно ясного пони­мания, что правовое регулирование отношений и поступков воз­можно лишь там, где объективно существуют доказуемость и ис­полнимость правоотношений средствами юридического процесса, что реализация права требует специального аппарата, способного при­менять правовые нормы и при необходимости принуждать к их соблюдению.

В массовом правосознании распространено не только недоста­точное понимание значения правовой формы, обеспечивающей кон­кретность, доказуемость и исполнимость правоотношений, но и не­приятие, порицание формальной определенности, присущей праву.

Недостаточная развитость юридического мышления мешает осознать, что, собственно, мы хотим от права. В результате за мно-