3. Право и правосознание

Рядом с правом и моралью в общественном сознании находится обширная сфера социальных норм, оценок, понятий, эмоций, име­нуемая правосознанием. Об этой сфере написано много, но получа­ется как-то так, будто речь идет не об одном и том же.

Некоторые теоретики-правоведы называют правосознание "ес­тественное право", другие — просто "право" (официальное или не­официальное), третьи — полагают, что правосознание — нечто внешнее по отношению к праву, т. е. знание права, оценка права, почтение к праву, критика действующего права, проекты его со­вершенствования и т. п. Наконец, правосознание нередко опреде­ляется тавтологично: "правосознание — это та часть сознания, ко­торая относится к праву".

Высказано много верных суждений о видах правосознания, его структуре и роли в реализации права. Однако разнообразие взгля­дов на сущность правосознания и его отношение к праву заметно влияет на дискуссии о понятии и сущности права, на споры о со­отношении разных правопониманий.

Высказывались сомнения в том, что правосознание носит нор­мативный характер. Эти сомнения свойственны преимущественно тем юристам, которые считают правосознание лишь отражением действующей нормативно-правовой системы, совокупностью знаний о правовых нормах, результатом правовой пропаганды и изучения законодательства. Но даже и в таком, крайне узком понимании ("правосознание = знание права") правосознание имеет оценочный характер и потому нормативно не менее, чем право и мораль, в нормативности которых никто никогда не сомневался.

Распространено также представление, что правосознание — это часть морали, содержащая оценки права (либо вообще мораль­ная оценка права в целом). Однако между моралью и правосозна­нием (как и правом) меньше общего, чем различий.

Основное содержание морали, как показано, — требования, предъявляемые к человеку, оценка личности в ее поведении и от­ношении к другим людям.

Основное содержание правосознания — оценка действий лю­дей и общественных отношений с точки зрения представлений о праве и правопорядке, о правах и обязанностях, об основаниях воз­никновения правоотношений, о порядке рассмотрения споров, о преступлениях и наказаниях и т. п.

В отличие от морали правосознание — это мышление право­выми понятиями и категориями, оценка действий людей и их от­ношений в нормативных определениях: "имеет (не имеет) юриди­ческое значение", "имеет право", "обязан", "договор заключен и оформлен", "сделка удостоверена", "мошенничество", "незаконно",

196 Сущность права. Проблемы теории и философии права

"правонарушение, преступление, наказание", "возвращение чужой вещи", "право на жалобу", "возмещение причиненного вреда", "срок истек", "вход запрещен", "подлежит наказанию (взысканию)" и т. д. Для оценки действий людей и общественных отношений пра­восознание нередко использует моральные категории, но связыва­ет с ними юридические понятия (например: "за это злое дело надо судить и наказывать", "это имущество по справедливости нужно передать другому лицу", "договор выполнен добросовестно", "здесь уже прошли все разумные сроки давности и претензий", "этот до­говор нужно признать недействительным, потому что при его зак­лючении одна сторона обманула другую").

Различия между правом, правосознанием и моралью особенно заметны там, где между ними существуют противоречия.

Так, советское уголовное законодательство 30—50-х гг. опре­деляло за хищения социалистической (государственной или коопе­ративно-колхозной) собственности наказания в виде длительных сроков лишения свободы (от 7 до 25 лет) или даже высшую меру наказания.

Массовое правосознание того времени считало такие наказа­ния чрезмерно строгими, особенно в случаях мелких хищений.

Мораль, порицая посягательство на чужое имущество, считала несправедливым и злым делом уголовное наказание голодных лю­дей, собиравших на колхозных или совхозных полях колоски, не­убранные овощи, бравшие бесхозяйственно содержимые и потому портящиеся продукты и другие предметы в государственных хра­нилищах и т. п.

По-разному оценивалось также брачно-семейное законодатель­ство 40—60-х гг.

Советское право того времени, признав юридическое значение только браков, оформленных в органах загса, ввело категорию "вне­брачные дети", отцы которых не имели права признать их своими. В метриках этих детей делался прочерк в графе "отец"; дети не имели права наследования и других прав по отношению к отцу, не состоящему в зарегистрированном браке с их матерью.

Массовое правосознание не призывало к восстановлению су­ществовавшего до того института фактического брака, ссылаясь на который женщина могла любого знакомого назвать отцом ее ребенка (научные методы определения отцовства тогда еще не сущест­вовали). Однако правосознание резко порицало нормы, не дающие фактическому отцу ребенка возможности юридически признать его своим со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями¹.

С точки зрения морали родственные отношения вообще не за­висят ни от права, ни от правосознания.

¹ См • Пергамент А. И. Правовое положение внебрачных детей дол­жно быть изменено // Сов. государство и право 1956. № 3.

197

Глава 6 Право, мораль, правосознание

Правосознание оценивает факты и отношения, связанные с фор­мальной определенностью права, а также процессуальные формы¹.

Важно отметить, что правосознание является своеобразной формой действующего права при таких его источниках, как санк­ционированный обычай и прецедент.

Первоначально право складывалось в древности или в раннее Средневековье как обычное право в результате выборочного санк­ционирования судами и другими государственными органами обы­чаев, содержавшихся в общественном правосознании. Обычаи сан­кционировались выборочно потому, что нормы, выражавшие кол­лективистские традиции и обыкновения первобытной общины, не соответствовали отношениям частнособственнического общества. Санкционированный обычай, ставший образцом, прецедентом для последующих решений аналогичных дел, был соединением обыден­ного правосознания и правосознания официального (судебного, ад­министративного и др.). Сознание общества определяло содержа­ние правовой нормы; официальное правосознание признавало эту норму обязательной, придавало ей формальную определенность и обеспечивало санкцией.

Нормы обычного права содержались и сохранялись в созна­нии общества. Правосознание вообще было формой существования

¹ Так, массовому правосознанию не соответствовало устойчивое обы­кновение судебной практики, согласно которому председательствующий судья оглашал обвинительное заключение по уголовному делу. При та­ком порядке суд сразу занимал обвинительную позицию, тем более, что оглашаемый текст нередко содержал не только обвинения, но и нелест­ные суждения в адрес подсудимых. Против этого обыкновения не раз выступала юридическая печать, предлагая поручать оглашение обвини­тельного заключения хотя бы секретарю (но только не председательству­ющему) судебного заседания. Спор завершился Определением Конститу­ционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г.

, В Конституционный Суд обратился судья с запросом о соответствии Конституции части первой ст 278 УПК РСФСР Как говорилось в запро­се, прокурор, участвовавший в деле в качестве государственного обви­нителя, отказался огласить обвинительное заключение, сославшись на то, что в силу ст. 278 УПК РСФСР это является обязанностью суда.

Конституционный Суд в пленарном заседании согласился с тем, что возложение на суд обязанностей, связанных с обвинением, не соответство­вало бы конституционной функции суда, обеспечивающего осуществле­ние правосудия на основе состязательности и равноправия. Однако ст. 278 УПК РСФСР конституционным принципам правосудия не противоречит, поскольку не обязывает именно суд оглашать обвинительное заключение. "Судебное следствие начинается оглашением обвинительного заключения" Председательствующий судья, управомоченный руководить судебным за­седанием, вправе устанавливать порядок оглашения в суде обвинитель­ного заключения, а участвующий в деле прокурор не может отказаться от оглашения обвинительного заключения в судебном заседании (Собра­ние законодательства Российской Федерации 2001 № 8. Ст. 785).

Эта проблема окончательно решена новым УПК Российской Феде­рации (ст 273).

198

Сущность права. Проблемы теории и философии права

любого прецедента, в том числе решений, вынесенных не в связи с санкционированием обычая, а по усмотрению органа правосудия при рассмотрении конкретного дела. Хотя письмоводители были уже в судах Ветхого завета времен Моисея (Исход, 18. 21, 25), трудно предположить, что записи судебных решений, имеющих характер прецедента, широко распространялись в обществе и были общеиз­вестны в странах Древнего мира и Средних веков. То же и санк­ционированный обычай: "Салическая правда", "Русская правда" и другие записи обычаев созданы позже возникновения систем обыч­ного права и, судя по всему, не носят исчерпывающего характера. Поэтому в судах Древности и Средневековья нередко выступали "знатоки права" — лица, сведущие в правилах правосудия, дока­зывавшие суду существование какого-либо правового обычая либо прецедента.

Правосознание (особенно профессиональное) тождественно пра­ву в тех странах, где не все действующее право выражено в нор­мативно-правовых актах государства.

В правосознании содержится мусульманское право — шари­ат. Это право (фикх — право и доктрина права) определяется и применяется учеными-правоведами, осуществляющими правосудие в исламских странах.

Правосознание судей является одним из источников права в странах общего права, особенно в Англии¹.

Правосознание тесно связано с правом и в тех странах, где источниками права являются законы и другие нормативно-право­вые акты.

Любое право действует и реализуется как осознанное право. Неопубликованный нормативно-правовой акт, равно как забытый обычай или неизвестный прецедент, не способны оказать влияние на поведение людей и общественные отношения. Процесс осозна­ния права обществом состоит не в механическом запоминании пра­вовых норм, а в их творческом усвоении; в общественном сознании содержание одних норм состыковывается с содержанием других норм, уточняются и согласовываются термины, содержащиеся в текстах нормативных актов, тексты толкуются логически, грамма­тически, телеологически, исторически, систематически; осмыслива­ются "оценочные понятия". Действующее право постоянно оцени­вается, домысливается и корректируется с позиций массового пра­восознания, а также моральных принципов, норм и категорий. По­этому право в целом как нормативная система регулирования по­ведения людей реализуется в той мере, в какой общество способно его осмыслить и усвоить, с почти неизбежными коррективами ряда норм и институтов общественным правосознанием.

¹ См.: Давид Репе. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 328 и след.

199

Глава 6. Право, мораль, правосознание

В правосознании содержатся основные принципы, правовые начала, сложившиеся в сознании общества за многие века суще­ствования права и применяемые при реализации права независи­мо от того, сформулированы ли они в действующем законодатель­стве.

Таковы, в частности, принципы, известные еще в Древности или возникшие в Новое время: "незнание официально опублико­ванного закона не освобождает от ответственности за его несоблю­дение" (ignorantia juris non excusat), "без закона нет ни преступ­ления, ни наказания" (nullum crimen, nulla poena, sine lege), "ник­то не должен дважды нести наказание за одно преступление" (поп bis in idem, nemo debet bis puniri pro uno delicto), "сомнения тол­куются в пользу обвиняемого" (in dubio pro reo), "одного свидете­ля недостаточно для решения дела" (testis unus, testis nullus), "тя­жесть доказательства лежит на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает" (ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat), "дого­воры следует выполнять" (pacta servanda sunt). В профессиональ­ном и доктринальном правосознании сложились аксиомы права (суждения о праве, которые принимаются без доказательств, как само собой разумеющиеся)¹.

Наконец, в правосознании современного общества содержатся нормы, определяющие основные неотчуждаемые права и свободы человека, принадлежащие каждому от рождения, прямо не обозна­ченные в действующем законодательстве.

Правосознание влияет на развитие права, его применение и другие формы реализации. Но непосредственно действующим (офи-. циальным и всеобщеобязательным) правом нормы правосознания становятся, только пройдя через государственную волю. В сфере правотворчества государство издает законы и другие нормативно-правовые акты, а также придает официальную силу нормам, сло­жившимся в массовом или профессиональном правосознании, по­средством одобрения обыкновений судебной и иной правопримени-тельной практики, придания этим обыкновениям официально при­знанной юридической силы. В странах, где нормативно-правовые акты являются основным источником (формой) права, все реше­ния дел, принятые на основе не только закона, а профессиональ­ного правосознания (аналогия права, аналогия закона), проверяются вышестоящими судебными инстанциями, порой доходя до верхов­ных судов. В этом смысле наиболее общей санкцией таких реше­ний является судебная система в целом, в конечном счете опреде­ляющая, какое из этих решений законно, а какое подлежит отмене.

Право и правопорядок любого общества тесно связаны с пра­восознанием и зависят от его состояния. Но правосознание не мо-

¹ См.: Четвернин В. А. Лекции по теории права. Вып. 1. М., 2000. С. 50 и след.

200

Сущность права. Проблемы теории и философии права

жет стать основой стабильного правопорядка, поскольку оно не имеет единства, системности и определенности, присущих праву.

В каждом обществе право одно, но видов правосознания не­сколько. По социальной основе различаются правосознание инди­видуальное, групповое (включая территориальные общности), на­циональное, сословное, классовое, массовое. По формам связи пра­восознания с действующим правом, по отношению к нему разли­чаются правосознание официальное, профессиональное, доктриналь-ное, обыденное.

Между нормами-оценками, содержащимися в разных видах правосознания, немало противоречий. Различные слои населения, профессии, даже возрастные группы видят право по-разному — и право действующее, и право идеальное, и даже право, когда-то бывшее в истории.

Массовое правосознание, существующее рядом с действующим правом, всегда в чем-то с ним расходится и потому ряд правовых проблем оценивает и решает по-своему. В результате образуется что-то вроде "неофициального права", не всегда противоречащего действующему праву, но и не тождественного ему.

С. Муромцев, Л. Петражицкий и другие ученые-юристы дав­но заметили, что право как порядок юридических отношений со­здается не (только) из Москвы и Петербурга.

Достаточно известно, что в современном обществе масса част­но-правовых отношений, особенно между гражданами, возникает и реализуется без юридического оформления (бытовые ссуды, де­нежные займы без расписок, дарение, дача и взятие предметов во временное пользование, совместные работы, обмен, ремонт быто­вых приборов или жилых помещений и т. п.). Бесчисленное мно­жество разнообразных сделок и договоров, возмездных и безвоз­мездных, кратко- и долгосрочных, значительных и менее значи­тельных, заключается и выполняется порой без четкого понима­ния их гражданско-правовой природы и содержания. К выясне­нию формально-юридической природы этих отношений стороны чаще всего прибегают лишь при возникновении споров, недоразу­мений, конфликтов, причем и тут дело нередко завершается кон­сультацией у юриста, адвоката, прокурора, не доходя до суда и судебного исполнителя. Соответствующие лишь общему правово­му принципу гражданского общества "разрешено все, что не зап­рещено" бесчисленные сделки, договоры, возникающие из них от­ношения заключаются и выполняются на основе обыденного, мас­сового правосознания¹ Для узаконения этой формы правосознания

¹ К таким случаям применимо суждение Н П Колдаевой, что пра­вовую норму (в самых общих и главных чертах) можно определить как общественное отношение, защищенное судебной властью (см.. Государ­ство и право. 2000. № 3. С 31)