Глава 7 Изучение права

вернется практикой. Для правоведения существенно важны такие критерии истинности теоретического построения, как, во-первых возможность воплотить его в законодательстве, во-вторых, влия­ние на практику применения закона.

Некоторые философы-социологи даже предлагали изменить действующее законодательство нашей страны в духе инквизици­онного процесса Средних веков, обязав подозреваемого и обвиня­емого в уголовном процессе под страхом принуждения давать прав­дивые показания. "Какое право обвиняемого было бы тем самым нарушено? Никакого, кроме "права" искать всевозможные лазей­ки для уклонения от ответственности. В целом обязанность отчи­таться в содеянном перед государством можно считать компонен­том ответственности..."¹. К сожалению, с поддержкой предложения изменить наше законодательство в духе инквизиционного процес­са выступали даже некоторые юристы. Такие предложения ради­кально противоречат не только принципам отечественного зако­нодательства, выраженным в Конституции Российской Федерации (ст. 49, 51 и др.), но и общепризнанным нормам международного права (например, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

В течение ряда лет студентам и слушателям юридических вузов, а также практическим работникам нередко внушается не­верная мысль, что сущность ответственности в том и состоит, что лицо, совершившее правонарушение, юридически обязано отвечать, давать отчет. Воспринимаемое в общем контексте понятий и кате­горий общей теории права, где понятие юридической обязанности имеет вполне определенный и точный смысл, предположение о та­ких обязанностях правонарушителя способно направить практику применения закона на неверный путь.

Если лицо, совершившее преступление, обязано отвечать и отчитаться в содеянном, но на вопросы следователя не отвечает или меняет показания, отрицает вину, оспаривает обвинение, заявля­ет ходатайства, то почему бы на одном лишь этом основании не изменить ему меру пресечения на более строгую? К сожалению, такой и другие способы подкрепления незаконной санкцией несу­ществующей обязанности отвечать на практике имеют место (на­пример, допрос подозреваемого как свидетеля, т. е. под угрозой уго­ловной ответственности за дачу ложных показаний). С этими нару­шениями законности ведется борьба, но их трудно искоренить, если приписывать правонарушителю обязанности, не предусмотренные законом.

251

¹ Обзор соответствующей литературы см.: Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы) М., 1981; Проблемы теории государства и права. М, 2001. С. 631 и след Там же на­званы цитируемые произведения.

252

Сущность права. Проблемы теории и философии права

Аналогичные ошибки существуют и в судебной практике. Вер­ховные суды не раз отмечали недопустимость расширительного тол­кования судами обстоятельств, отягчающих ответственность, в ча­стности, ссылок отдельных судов при избрании более строгой ме­ры наказания на отрицание подсудимым своей вины или на по­пытку скрыться с места совершения преступления. В то же время порой допускается ограничительное толкование обстоятельств, смяг­чающих ответственность. Верховные суды неоднократно отменяли или изменяли приговоры нижестоящих судов по той причине, что при определении наказания они не учли явку с повинной. Но не коренится ли причина всех этих ошибок в том, что некоторые су­дьи психологически воспринимают явку преступника с повинной лишь как выполнение им элементарной, во многих учебниках на­званной обязанности отвечать, дать отчет в содеянном, что не дол­жно влечь льгот и послаблений, а отрицание вины или попытку скрыться с места преступления, наоборот, как нарушение этой обя­занности, отягчающее ответственность?

Наконец, произвольно выведенное из термина семантическое определение ответственности продолжает негативно влиять на раз­витие науки и подготовку научных кадров. Например, в авторефе­рате одной из недавно защищенных кандидатских диссертаций административная ответственность определяется как "обязанность правонарушителя отвечать за свое противоправное и виновное де­яние, которая реализуется посредством применения мер государ­ственного принуждения, предусмотренного законодательством". Кто кому отвечает и как можно отвечать посредством применения (кем и к кому?) мер государственного принуждения, мы, как ни стара­лись, понять не смогли.

Одним из порождений семантических изысканий стала также идея "правовой позитивной ответственности", под которой понима­ется не ответственность лица, совершившего правонарушение, а, наоборот, правомерное поведение лица, не совершающего право­нарушений. Это понятие появилось и получило распространение в конце 60-х годов; его сторонники ссылались на многозначность слова "ответственность" и на необходимость повышения философской оснащенности общей теории права.

В литературе по философии, социологии, этике социальная ответственность обычно рассматривается в качестве единства внут­ренних побуждений личности и велений долга (перед другими людь­ми, обществом, коллективом), форм внешнего и внутреннего конт­роля или соотношения способности и возможности человека пред­видеть результаты своих действий, признавать их своими. Попытки применить эти понятия в правоведении породили представление о "двухаспектной правовой ответственности", согласно которому кро­ме юридической ответственности за правонарушение существует правовая позитивная ответственность — осознание долга, обязан-

253

Глава 7. Изучение права

ность совершать действия, соответствующие природе обществен­ного строя.

Идея "двухаспектной юридической ответственности" неодно­кратно подвергалась критике. Указывалось, что в принципе недо­пустимо объединять в одном определении сознательное отношение честного человека к исполнению своего социального долга и про­тивоправное поведение. Справедливо отмечалось также, что пра­воведение, как и все общественные науки, не может просто исполь­зовать в готовом виде философские понятия и категории без учета специфики предмета своей науки. К сожалению, ряд рассуждений сторонников идеи "правовой позитивной ответственности" основан именно на чисто терминологическом использовании философских понятий.

При исследовании проблем позитивной ответственности попыт­ки философского и социологического подхода нередко сводились к переименованию правовых явлений, к произвольному использова­нию философских и иных терминов. Давно замечено, что термино­логическое переодевание хорошо известных явлений в новые сло­весные одежды не может привести к какому-либо приращению научного знания. Много раз указывалось, что большая часть рас­суждений сторонников "правовой позитивной ответственности" ос­нована на смешении и отождествлении обязанности и ответствен­ности.

Наиболее уязвимым звеном идеи "правовой позитивной ответ­ственности" является невозможность определить ее юридические свойства и качества, чем-либо отличающиеся от известных поня­тий "обязанность", "правомерное поведение", "правосубъектность", "деликтоспособность", "выполнение обязательств" и др. Многолет­ние призывы разработать понятие "правовой позитивной ответ­ственности", раскрыв свойственное ей юридическое содержание, не пошли далее декларативных рассуждений, и, наоборот, углублен­ное исследование проблем социальной ответственности с позиций правоведения неизбежно приводит к выводу о том, что ее пози­тивный аспект "не обладает признаками, качествами, особеннос­тями правового явления, характеризующегося связью с государ­ством, с правом... Признание юридического характера позитивной ответственности не только не соответствует природе явления, но и усложняет решение многих проблем в юридической науке, ибо оз­начает ликвидацию юридической ответственности как специфичес­кого правового явления"¹.

¹ Шабуров А. С. Политические и правовые аспекты социальной от­ветственности личности. Автореф. дисс. на соиск. докт. юрид. наук. Екате­ринбург, 1992. С. 15, 16. См. также: Байтии М. И. Сущность права (Совре­менное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 196.

254

Сущность права. Проблемы теории и философии права

При обсуждении проблем юридической ответственности Н. П. Колдаева справедливо отметила, что под натиском теории по­зитивной ответственности, не имеющей правового содержания, про­изошли размывание самого понятия "юридическая ответственность" и отрыв этого понятия от практики, повлиявшие на ряд негатив­ных процессов последнего десятилетия¹.

В большой части рассуждений о "правовой позитивной ответ­ственности" правовые явления терминологически объединяются с такими категориями правосознания и морали, как "осознание не­обходимости правомерного поведения", "добросовестное отношение к своим обязанностям", "чувство ответственности" и т. п. Поэтому сторонники идеи "правовой позитивной ответственности" личнос­ти высказывали предположения о большой воспитательной роли данной идеи. Однако этот оптимистический прогноз на практике не привел к заметным результатам.

Скажем прямо: распространение идеи "правовой позитивной ответственности" пока что не вышло за пределы узкого круга спе­циалистов-теоретиков и практически выглядит как уговаривание одних правоведов другими правоведами относиться к запретам, обязанностям и правопорядку с уважением. В общественном пра­восознании идея "правовой позитивной ответственности", насколько известно, не нашла понимания².

Кроме того, вызывает тревогу, что с распространением идеи "правовой позитивной ответственности" нередко связаны теорети­ческие рекомендации, крайне сомнительные именно с точки зре­ния воздействия юриспруденции на массовое правосознание. Взгляд на "правовую позитивную ответственность" как на "другой аспект", • оборотную сторону, зеркальное отражение традиционной ответ­ственности за правонарушение с самого начала основывался на предположениях, что источником правовой позитивной ответствен­ности являются санкции за правонарушения, в том числе уголов­ные наказания. При "двухаспектном" понимании ответственности легкость замены в термине "ответственность" одного смысла (пра­вомерное поведение) другим (наказание за правонарушение) поро­дила соблазн вести правовую пропаганду, угрожая санкциями. Те­оретическим результатом этого явились рассуждения ряда сторон­ников указанной идеи о том, что все граждане несут уголовную ответственность безотносительно к тому, совершают они преступ­ления или нет. Предположение об уголовной ответственности граж-

¹ См.: "Круглый стол" журнала "Государство и право". Проблемы правовой ответственности государства, его органов и служащих // Госу­дарство и право. 2000. № 3. С. 30—31.

² "Объясните, пожалуйста — спрашивает читатель Н. И. Василье­ва, — что такое "нести ответственность"? Можно ли нести хорошо или плохо?" (Вопросы без ответа // Аргументы и факты. 1992. № 38—39. С. 2).

255

Глава 7. Изучение права

дан, не нарушающих закон, связано с пережитками бытовавших когда-то взглядов о роли принуждения и наказания в регулирова­нии общественных отношений: "Устанавливая уголовную ответ­ственность за определенные виды деяний, — утверждалось в со­ветское время, — уголовное право направляет поведение людей в русло социалистического и коммунистического строительства"¹.

Понятие "правовой позитивной ответственности" тем или иным образом связано с предположением, что правом регулируется не только поведение, но и внутренний духовный мир человека: "По­зитивная правовая ответственность предполагает такое отношение лица к обществу, государству, другим лицам, которое включает эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осозна­ние лицом своего гражданского долга перед обществом, государ­ством и другими лицами, а также готовность действовать в соот­ветствии с этой личностной установкой". Очевидно, однако, что эмо­ционально-психологическое осмысление и рациональное осознание своего гражданского долга даже у лиц, лишенных свободы (о кото­рых высказано приведенное суждение), никак не может быть ни обнаружено и проверено, ни отрегулировано с помощью правовых средств. Знаменательно, что сторонники идей "правовой позитив­ной ответственности" никогда не ссылались на противоречащее их идеям известное суждение Маркса: "Помимо своих действий, — подчеркивал Маркс, — я совершенно не существую для закона, со­вершенно не являюсь его объектом"².

Стремление философски развить правоведение на основе омо­нимии привело к безотрадным выводам, что все мы несем уголов­ную ответственность — одни позитивную, другие негативную³. По­пытки терминологически преобразовать философское понятие сво­боды как познанной необходимости в юридическое понятие свобо­ды как "сознательного подчинения закону" с неизбежностью поро­дили софизм, согласно которому лишенный свободы преступник, добросовестно отбывающий наказание, на самом деле свободен.

Изучение юридической ответственности, в соответствии с объе­мом этого понятия основанное строго на почве права, не состоит в комментировании текстов нормативных актов и практики их при-

¹ Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 14.

² Маркс К., Энгельс Ф. Соч Т. 1. С. 14. "Какое же объективное мери­ло можем мы приложить к намерению, — писал Маркс, — помимо содер­жания действия и его формы?" (Там же. С. 122).

³ Применительно к проблемам других отраслевых наук идея пози­тивной ответственности породила рассуждения, что ответственность пло­хого работника выражается в объявлении ему выговора, а ответственность хорошего работника — в объявлении благодарности (см.: Методологичес­кие и теоретические проблемы государства и права развитого социализ­ма. М., 1983. С. 164).

256

Сущность права. Проблемы теории и философии права

менения. Напротив, именно в сфере абстракций, отвлекающихся от случайного и временного, конструируются понятия и категории, вы­ражающие существенное и необходимое в изучаемой реальности. В юридической науке достаточно много дельных абстракций, от­ражающих действительные качества ответственности как право­вой реальности. Ряд споров о понятии ответственности посвящен соотношению именно таких абстракций, т. е. понятий, основанных на изучении права (а не слов, терминологии других наук и т. п.). Причина этих споров коренится нередко в том, что смежные от­раслевые юридические науки одну и ту же ответственность иног­да видят по-разному. Так, если ряд теоретиков уголовного права усматривает суть уголовной ответственности в обязанности преступ­ника отвечать и подвергнуться наказанию, то процессуалисты еди­нодушно признают право на защиту обвиняемого коренным прин­ципом уголовного процесса, в рамках которого осуществляется та же самая ответственность. С точки зрения общей теории права, эти позиции никак не могут быть суммированы, поскольку предпола­гаемая материально-правовая обязанность теоретически и практи­чески несовместима с процессуальным правом. Такого рода колли­зии для общей теории должны являться не столько предлогом для суждений о каких-либо специфических проблемах отраслевых наук, сколько стимулом для разработки теоретических моделей, снима­ющих выявившиеся противоречия на более высоком уровне обоб­щения. Иными словами — общая теория права может взять на себя роль арбитра, только совершенствуя собственный понятийно-кате­гориальный аппарат, разрабатывая методологию и обращаясь к не­посредственному исследованию действующего права и практики его применения.

Конечно, юридическая наука не может и не должна быть без­различна к терминологии вообще, к терминологии законодатель­ства в особенности. Анализ терминов, формулировок, определений, в необходимых случаях их уточнение существенно важны для пра­воведения в той мере, в какой эти анализ и уточнение направлены на совершенствование формулировок закона, на помощь практике в их единообразном понимании и истолковании. Но столь же оче­видно, что нельзя подменять лингвистическими изысканиями изу­чение права, практики его применения, потребностей и тенденций развития, используя омонимию для теоретически сомнительных, а для практики небезвредных терминологических построений.

Разумеется, тавтологии и семантические изыскания не опре­деляют облик современного правоведения, а остаются пережитка­ми пройденных этапов науки. Но они еще не изжиты и порой суще­ственно мешают развитию общей теории права и ее преподаванию.

Переходный период переживает не только теория права, но и философия права.

257

Глава 7 Изучение права

Некоторые авторы по инерции продолжают публицистическую критику марксизма-ленинизма; большинство теоретиков отверга­ет лишь отдельные стороны марксизма, стремясь сохранить ряд прежних привычных идей. Сейчас вряд ли можно обнаружить среди специалистов по теории государства и права хотя бы одного уче­ного, твердо стоящего на прежних марксистско-ленинских позициях. Но еще труднее найти ученого, сколько-нибудь твердо стоящего на каких-нибудь других философско-идеологических позициях, кото­рые могли бы увенчать здание юридической науки. Если общая те­ория права, освобожденная от обязательной критики буржуазной идеологии и поиска "особенностей социалистического типа право­отношений", получила возможность спокойно разрабатывать свой­ственный ей строй понятий и категорий, то с философией права дело обстоит значительно хуже. Идеологическо-философский ва­куум, возникший в последние годы, ничем сколько-нибудь значи­тельным еще не заполнен. Не случайно высказывается мнение, что философия права вообще не нужна.

В учебниках немало рассуждений об общих закономерностях развития государства и права без объяснений, о чем, собственно, идет речь. "...Признание закономерностей права как предмета об­щей теории права носит чисто формальный характер, — отмечает В. М. Сырых. — Ибо никто еще в процессе изложения данного курса не выделил и даже не предпринимал попыток к тому, чтобы сфор­мулировать и назвать конкретные закономерности права. Априор­но сформулированное определение предмета науки остается не бо­лее чем пустым обещанием, научной мифологией"¹. Отдельные по­пытки конкретизировать закономерности развития права не идут далее многозначительных рассуждений о том, что экономика вли­яет на право (и наоборот) или что государство и право зависят от ряда различных факторов, разных в различное время и в разных странах. Не все авторы, очевидно, осознают, что высокопарные рас­суждения об изучении закономерностей развития государства и права остаются пустозвонством, если не названа ни одна из этих закономерностей.

Общая теория права и философия права по-прежнему объе­динены в одном курсе теории государства и права. В некоторых вузах преподается философия права как отдельная учебная дис­циплина, предмет и содержание которой всеми понимаются по-раз­ному.

Серьезным препятствием на пути становления содержатель­ных философских направлений изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась ее сторонника-

¹ Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2000. С. 40

258

Сущность права. Проблемы теории и философии права

ми "историко-материалистическая концепция различения и соот­ношения права и закона", а теперь переименована ими в "либер-тарную"¹. Закону, принятому государством, эта концепция проти­вопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе, равенстве и справедливости. На этом основано понятие "неправо­вой закон", не соответствующий представлениям о свободе, ра­венстве и справедливости.

Как отмечено, исходя из такой концепции в многовековой ис­тории человечества вообще трудно найти "правовые законы". Если считать право воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права начинается только с XVII—XVIII вв., а все пре­дыдущее право (Законы Хаммурапи, Законы Ману, римское рабо­владельческое право, все право Средних веков, в России — Рус­ская правда, все Судебники и Уложения и т. п.) не должно считаться правом. Получается, что "либертарная концепция" как бы упразд­няет большую часть истории права².

Видные ученые и преподаватели сетуют, что под влиянием "либертарной концепции", оперирующей сугубо абстрактными по­нятиями, отвлеченными и от права, и от его истории, теория госу­дарства и права теряет юридический характер. "Теорию государ­ства и права некоторые настолько "либертаризировали", что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой нау­кой, — пишет профессор Ф. М. Раянов. — Вслед за либертариста-ми некоторые преподаватели юридических вузов настолько увлек­лись этими теоретизированиями, что забыли настоящую юриспру­денцию, оказались беспомощными в мире практикующих юристов. Все это не только наносит ущерб, при подготовке будущих юрис­тов, решению проблем, с которыми они столкнутся на практике, но и дискредитирует юридическую науку..."³

Любая социально-философская конструкция, в том числе тео­ретико-правовая, заслуживает внимания и поддержки, если она имеет выход на практику или, по крайней мере, может быть про­верена ею. Как известно, основным источником (формой) права в

¹ См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983; Четвернин В. А. По­нятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997 и указанную там литературу.

² Отдавая должное теоретической смелости и последовательности ос­нователя этой концепции В. С. Нерсесянца, отметим, что недавно он уп­разднил и большую часть истории государства. Государство, по его мне­нию, конституируется только на основе "правовых законов", а все осталь­ное, что до сих пор в истории считалось государством, было различны­ми видами деспотизма, принципиально отличающимися от государства (см.: Нерсесянц В. С. Теория права и государства. Краткий учебный курс. М., 2001. С. 28—30, 46—49 и след.).

³ Раянов Ф. М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 11—12.

259

Глава 7. Изучение права

нашей стране являются законы и подзаконные нормативные акты. "Либертарная ("историко-материалистическая") концепция" разли­чения права и закона способна лишь критиковать содержание за­конов на основе субъективных критериев. Однако философия пра­ва и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем.

На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформули­ровать какие-либо конкретные-рекомендации современному зако­нодателю, который принципиально признает идеи свободы, равен­ства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе.

Кроме того, из поля зрения сторонников критикуемой концеп­ции начисто выпало противоположное соотношение — хорошего закона и зыбкого, необеспеченного и потому плохого права. При­мер такого соотношения — положение ст. 59 Конституции Россий­ской Федерации о праве на замену военной службы альтернатив­ной гражданской службой и невозможность реализовать это право из-за отсутствия законодательного определения порядка его осу­ществления. Сторонники различения права и закона не заметили, что право отличается от закона способностью реализоваться в кон­кретных правоотношениях, в правах и обязанностях членов обще­ства и потому в праве не могут воплотиться чрезмерно общие фор­мулировки (хорошего по замыслу) закона, не имеющие разработан­ного механизма перевода их в конкретные правовые отношения.

Из поля зрения сторонников различения права и закона на­чисто выпал также процесс реализации того и другого, ибо, по их мнению, право — идеи свободы, равенства и справедливости, а за­кон — тексты, которые могут этим идеям противоречить. Однако истории известны неплохие по литературному оформлению законы, тексты которых возвещают свободу, равенство и справедливость для того, чтобы замаскировать бесправие, террор, нарушение эле­ментарных прав и свобод человека. Такова была Конституция СССР 1936 года, демократические положения которой носили деклара­тивный характер и являлись формой коммунистической пропаганды в годы массовых репрессий. Была ли, по мнению сторонников ли-бертарной идеи, эта Конституция "правовым законом"?

Концепция "правовых" и "неправовых" законов не может стать также ориентиром для государственных органов и должностных лиц, применяющих право.

Те сторонники различения права и закона, которые знают законодательство и практику его реализации, справедливо отме­чали, что на практике отличить правовой закон от неправового весь­ма трудно: "Для одних групп людей тот или иной закон олицетво-

260

Сущность права. Проблемы теории и философии права

ряет равенство и справедливость, он правовой, — писал Р. 3. Лив­шиц, — а для других групп — нет. Поэтому общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существу­ет... Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества... Если право — средство обще­ственного компромисса, то... чем больше людей удовлетворены со­держанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым"¹.

С позиций противопоставления права и закона непонятно, что представляет собой действующее право — нормы, установленные (санкционированные) и охраняемые государством, или правовые яв­ления, относящиеся и к этим нормам, и к правосознанию.

Еще во время дискуссии о понятии права высказывались опасе­ния, что противопоставление действующему праву других явлений, связанных с правом, может причинить ущерб законности и право­порядку. Именно по этой проблеме в процессе дискуссии сфор­мировались две основные позиции: одни теоретики считают, что право состоит из норм, изложенных в законах и иных источниках права ("узкое понимание права"), другие — включают в содержание права не только нормы, но и субъективные права, правосознание, практику реализации права, законность и правопорядок и иные пра­вовые, а также моральные явления ("широкое понимание права").

Критически анализируя взгляды сторонников широкого по­нимания права, О. С. Иоффе обоснованно отмечал, что главным яв­ляется "ответ на один важный вопрос — субординированы или толь­ко координированы включаемые ими в право разные элементы? Если субординированы, причем субординированы именно системой норм, тогда нет спора или остается всего лишь спор о словах: пра­во — не только нормы; но все остальное, входящее в право, подчи­нено нормам и производно от них. Если же координированы, и зна­чит, что ни один из элементов не подчинен другому, то отсюда сле­дует, что действие норм может быть парализовано субъективными правами, как и действие прав — нормами, что правосознание и мораль способны помочь не только формированию и применению закона, но и отказу от его действия независимо от воли законода­теля"². Отсюда с непреложностью следует возможность отказа от выполнения или применения любого из действующих законов под тем предлогом, что этот закон не соответствует чьим-то представ-

¹ Лившиц Р. 3. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 34—35.

² О понимании советского права. Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Сов. государство и право. 1979. № 8. С. 67

Критику идеи противопоставления права и закона см: Халфина Р. О. Что есть право; понятие и определение // Сов государство и право. 1984. № 11.

261

Глава 7. Изучение права

I

лениям о содержании права, нравственности, правосознанию, су­дебной или иной практике и т. п. На основе широкого понимания права, считающего правом неопределенный круг общественных и индивидуальных явлений, имеющих прямое или косвенное отно­шение к праву или близкое к нему терминологическое обозначе­ние, практически невозможно отличить правомерное-поведение от неправомерного, юридически значимое от юридически безразлич­ного, обязательное от необязательного и т. п. Эти опасения, что оче­видно, целиком относятся к идее противопоставления права и за­кона.

Названная идея не стала ни ориентиром для законодателя, ни руководством для практической юриспруденции Мы сомневаемся, что разумно сеять недоверие и неприязнь к закону в стране, где законы и подзаконные нормативные акты являются основной фор­мой (источником) права.

Бессодержательность теории противопоставления права и за­кона и ее чисто критический настрой привели к тому, что, как от­мечено в литературе, "теория "правового и неправового закона" активно использовалась исполнительной властью для обоснования антиконституционных действий в сентябре-октябре 1993 г."¹

По существу идея различения права и закона представляет собой лишь противопоставление одного из вариантов правосознания (идеи свободы, равенства, справедливости, именуемые правом) дей­ствующему праву (именуемому законом). Но эта идея настойчиво излагается в учебной литературе² и усложняет процесс изучения юридических дисциплин. Преподаватели ряда отраслевых дисцип­лин сетуют, что в вузах, в которых студентам внушается мысль о различии и противоречиях права и закона, крайне затруднитель­но приохотить будущих правоведов изучать кодексы и другой за­конодательный материал, так как многие студенты убеждены, что почти все это не является правом.

Усиленное распространение и непомерное возвеличивание идеи различения и соотношения права и закона при отсутствии других

¹ Лисюткин А. Б. Вопросы методологии исследования категории "ошибка" в правоведении. Саратов, 2001. С. 134. См. также Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М, 1999. С. 311.

² Видные ученые и преподаватели теории государства и права выра­жают обоснованную обеспокоенность тем, что идеи "неправового закона", раньше излагавшиеся в специальной литературе, рассчитанной на срав­нительно небольшой круг читателей, в настоящее время проводятся че­рез издаваемую крупным тиражом учебную литературу, предназначен­ную для студентов юридических вузов, основной массе которых предсто­ит работа в правоохранительных органах (см.. Байтин М. И Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001 С. 6 и др.).

262 Сущность права. Проблемы теории и философии права

широко известных концепций ведет к тому, что она механически воспроизводится в ряде учебников и даже находит приверженцев среди критикующих ее теоретиков¹.

Современная идея различения и противопоставления права и закона не содержит ничего принципиально нового по отношению к теориям естественного права Г. Греция, Дж Локка и других тео­ретиков XVII—XVIII вв., различавших естественное право (право­сознание) и положительное, волеустановленное право. По существу, идея различения и соотношения права и закона воспроизводит не­которые положения философии права Гегеля, а также российского философа-правоведа Б. Н. Чичерина, развивавшего гегелевские идеи свободы в духе теории естественного права². Новое, что внесено в эти идеи современными сторонниками различения права и закона, состоит в создании новых терминов: "юснатурализм", "позитива-ция права", "либертарно-юридическая концепция", "легистская литература", "цивилитарное право", "постсоциалистический циви-лизм", "правосуждение", "регуляция", "минимизация текста", "аб­страктно-правовое выражение лица" и т. п.³

История повторяется — не всегда одинаково. Почти дословно воспроизводя суждение Б. А. Кистяковского о теории Л. И. Петра-жицкого⁴, можно сказать: было бы несомненным шагом вперед по пути к устранению всяких недоразумений, если бы В. С. Нерсе-сянц и В. А. Четвернин, а равно В. М. Сырых, определенно заяви­ли, что они считают понятие права и понятие правосознания тож­дественными понятиями. Тогда научный мир знал бы, что "теория различения права и закона" В. С. Нерсесянца и В. А. Четвернина,

¹ В. М. Сырых выразил несогласие с этой идеей, не замечая, очевид­но, что он является ее сторонником. Отказ от свойственного марксизму классового понимания права привел автора к выводу, что в классово-ан­тагонистическом обществе каждый класс имеет свое право (меру свобо­ды), но только господствующий класс имеет возможность возвести свое право (меру свободы) в закон (см.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Том 1. М., 2000. С. 258 и след.). Мы не видим, чем кон­цепция В. М. Сырых отличается от распространенных идей противопостав­ления права закону, за исключением того лишь, что К. Марксу и Ф. Эн­гельсу, в противоречии с их ясными высказываниями (см. особенно: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 322—323; Т. 4. С. 443), приписывается гегелевский подход к праву как мере свободы (см.: Сырых В. М. Указ. соч. С. 259). В связи с этим непонятны рассуждения автора о том, что, хотя "советские юристы были марксистами по преимуществу в собственном во­ображении", "сползание российских правоведов с марксистских позиций" началось только в 90-е годы (прошлого века), а также неясно, каковы место и роль идей самого автора в этом процессе (см. там же. С. 15—17, 288 и след.).

² См.: Чичерин Б. Н. Философия права. СПб., 1998.

³ См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч.

⁴ См.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 172, прим 2.