- •Г. Г. Демиденко
- •Содержание
- •Предисловие
- •2. Период расцвета древнегреческой политико-правовой мысли
- •3. Римские юристы о праве
- •1. Теократические доктрины
- •3. Теория всемирной монархии а. Данте
- •4. Политико-правовое учение м. Падуанского
- •1. Формирование идей и представлений о праве и власти
- •2. «Слово о законе и благодати» митрополита иллариона
- •3. «Поучение» владимира мономаха
- •4. Политико-правовые проблемы в летописях киевской руси
- •5. «Слово» и «моление» даниила заточника
- •1. Введение
- •2. Политическое учение н. Макиавелли
- •3. Политико-правовые идеи реформации
- •3. Учение о государстве ж.Бодена. Теория государственного суверенитета
- •1. Введение
- •2. Теория естественного права. Г.Гроций о праве и государстве
- •3. Разработка естественно-правовой теории б.Спинозой
- •2. Учение т. Гоббса о праве и государстве
- •3. Учение дж. Локка о праве и государстве
- •1. Политико-правовая мысль польско-литовского периода в украине
- •1. Политическая программа вольтера
- •3. Теория народного суверенитета ж.Ж.Руссо
- •4. Политические и правовые идеи якобинцев
- •5. Политические и правовые учения немецкого и итальянского просвещения
- •1. Защитники абсолютизма. Теория просвещенной монархии
- •1. Демократическая традиция «отцов-основателей» сша: б. Франклин, т.Пейн, т.Джефферсон
- •1. Учение и.Канта о праве и государстве
- •2. Учение г.Гегеля о праве и государстве
- •3. Историческая школа права
- •1. Английский либерализм. Теория утилитаризма и.Бентама. Дж.Милль о свободе
- •2. Французский либерализм: б.Констан, а. Де токвиль
- •3. Социалистические учения: ш.Фурье, а.Сен-симон, р.Оуэн
- •4. Философский и юридический позитивизм.
- •1. Проекты государственных преобразований м.Сперанского и контрпроект н.Карамзина
- •2. Проекты конституции декабристов: н.Муравьев, п.Пестель
- •3. Проект славянского союза кирилло-мефодиевского товарищества: н.Костомаров, т.Шевченко, г.Андрузский
- •1. Либеральное учение о праве и государстве: р.Иеринг, г.Еллинек, г.Спенсер
- •2. Марксистское учение о государстве и праве
- •3. Анархизм о государстве и праве: п. Прудон, м. Штирнер, м. Бакунин
- •4. Аристократическая концепция государства и права ф.Ницше
- •1. Проекты и программы украинских мыслителей: м.Драгоманов, с.Подолинский, о.Терлецкий, и.Франко
- •2. Основные направления политико-правовых учений
- •1. Разработка теории правового государства (м.Ковалевский, в.Гессен, с.Котляревский, п.Новгородцев, б.Кистяковский)
- •2. Разработка теории права. Социологические концепции права с.Муромцева, н.Коркунова, м.Ковалевского
- •1. Нациократическая модель государственности: н.Михновский, в.Липинский, д.Донцов
- •2. Государственно-правовые взгляды деятелей центральной рады: м.Грушевский, в.Винниченко, м.Туган-барановский
- •3. Ленинское учение о государстве и праве и его последователи
- •4. Советское правопонимание
- •1. Теория солидаризма л.Дюги
- •3. Концепция плюралистической демократии
- •4. Концепции социального государства и политики всеобщего благоденствия
- •5. Теория элит
- •6. Социологическая юриспруденция
- •7. Реалистическая теория права
- •8. Юридический позитивизм. Нормативная теория г.Кельзена
- •9. Современная теория естественного права
- •Заключение
8. Юридический позитивизм. Нормативная теория г.Кельзена
Своими истоками нормативная теория права восходит к юридическому позитивизму XIX в. (Дж. Остин). Ее родоначальником был австрийский юрист Ганс Кельзен (1881 —1973 гг.), с 1940 г. живший в США. Его основной труд «Чистая теория права» (1934 г., 2-е расширенное изд. I960 г.) содержит изложение сути нормативизма, взглядов на государство и право.
Чистое учение о праве, поясняет Кельзен, есть теория позитивного права: «позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка». Оно называется «чистым» потому, что занимается одним только правом, его юридическим (нормативным) содержанием и «очищает познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле». Оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов. Чистота теории права Кельзена предполагает освобождение юриспруденции от заимствований из других наук и исключает из нее идеологические оценки, имея задачу деидеологизации правоведения, создание строго объективной науки о праве и государстве. «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой». Кельзен представляет теорию права обособленной от моральней философии, как науку эмпирическую и «социально-техническую», а юриспруденцию — свободной от политики.
Таким образом, предметом изучения теории права, по Кельзену, являются законодательные нормы, правопорядок, отношения между различными правопорядками. Цель теории — снабдить юриста (правоведа и практика) пониманием и описанием позитивного права.
Право Кельзен определяет как «нормативный принудительный порядок», как «систему норм, регулирующих человеческое поведение», осуществляемых в принудительном порядке (в отличие от религии, морали).
Норма, представляющая собой основание действительности другой нормы, является по отношению к ней высшей нормой». Согласно Кельзену, они в национальных правовых системах согласованы между собой и образуют строгую иерархию в виде пирамиды норм. На вершине этой пирамиды находится основная норма — общий источник всех норм. Далее следуют общие нормы (законы), установленные в законодательном порядке или путем обычая. Наконец, в основании пирамиды норм, ее последнюю ступень, составляют индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. «Все нормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основной нормы, образуют систему норм, нормативный порядок». 372
Сущность основной нормы должна осознаваться как непосредственно связанная с конституцией, принятой в государстве и соотносящаяся с созданным в соответствии с конституцией правопорядком. Смысл основной нормы сводится к формуле: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Она придает нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму.
Итак, в теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. «Применение права есть также и создание права», — подчеркивал теоретик нормативизма.
Государство, по Кельзену, конституируется правопорядком. Государство и право — тождественны. «В своем качестве политической организации государство есть правопорядок», «централизованный порядок принуждения», «государственный правопорядок». Таким образом, государство выступает здесь в двух измерениях: как господство и как право («правовая функция»). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право, согласно «чистой теории права», есть «специфический порядок или организация власти».
Форма государственности, пишет Кельзен, «есть всего лишь частный случай формы права вообще». Понятием «форма государственности» обозначается способ создания как общих норм в сфере законодательной деятельности, регулируемый конституцией, так и создания индивидуальных норм «в случае административного акта, судебного решения или сделки». Если государство понимается как правопорядок, делает вывод Кельзен, тогда любое государство, включая авторитарное, является правовым, ибо «государство, не подчиненное праву, немыслимо». «Порядок Республики Советов следует понимать как правовой порядок точно так же, как порядок фашистской Италии или демократической капиталистической Франции».
В действительности правовое государство, как особый тип государства, лишь то, по мнению Кельзена, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности. Итак, правовое государство — «относительно централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основывается на законах (то есть на общих правовых нормах), принимаемых избранным народом парламентом с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты; суды независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности свобода вероисповедания, свобода совести и свобода слова».
Теория основной нормы Кельзена включает и основную норму международного права как основание международного правопорядка. Идеи верховенства международного права над законодательством государств, учреждение институтов конституционного
373
контроля получили широкое распространение в современном мире и отражение в Конституции Украины 1996 г. (Ст.18, 55 ч.4, 147 и др.)- Под влиянием нормативизма правоведы стали уделять больше внимания противоречиям, пробелам в праве, созданию стройной системы законодательства, формализации права.
Разновидностью юридического позитивизма второй половины XX в. являлась концепция английского правоведа, создателя лингвистической теории права Хьюберта Харта (1907—1992 гг.). В книге «Концепция права» (1961 г., укр.изд. 1998 г.) он, подтвердив несостоятельность простой модели права Дж. Остина как повеление суверена, также решительно отделял право от морали. По его мнению, право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм («первичных» и «вторичных» правил — законодательных установлений, правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения), в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. Поэтому проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. В последующем взгляды Харта на право эволюционировали. В частности, он признал, что развитие права и морали взаимосвязаны, а концепции естественного права не враждебны юридическому позитивизму («Эссе по юриспруденции и философии», 1983 г.).
Сегодня в западном правоведении ярко выражен процесс сближения, конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Теперь ни один позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют либеральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы («Positivism to day», 1996).