24. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «хромающие» отношения в международном частном праве:

― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

― правовое регулирование этих отсылок;

― «хромающие» отношения в МЧП.

1) Проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону первоначально возникла в судебной практике Франции при рассмотрении дела Фарго. Кратко о деле: Фарго был подданным Баварии, но был рожден вне брака. Уехав впоследствии во Францию, он сохранил баварское подданство. После его смерти во Франции встал вопрос о наследстве. Французский суд установил, что применяется право последнего места жительства. В ситуации с Фарго это была Бавария, так как он не подавал соответствующих ходатайств во Франции. В баварском же коллизионном праве, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, под которым понималось именно фактическое место жительства наследодателя, а значит, по баварском праву применению подлежало французское право. Получается следующая ситуация: одно государство отсылает к праву другого государства, а это другое государство - к первому.

Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки. Обратная отсылка - это когда право государства А отсылает к праву государства Б, а последнее отсылает обратно к праву первого. Отсылка к праву третьего государства - это когда отсылка права государства А отсылает к праву государства Б, а право государства Б отсылает к праву государства С.

Таким образом, проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону возникает, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

2) В чем заключаются последствия признания и непризнания обратной отсылки в государстве, и логично вытекающий из этого вопрос: к какому праву государства приводит обратная отсылка – материальному или коллизионному? Все зависит от того, как толковать отсылку к иностранному праву. В пользу принятия обратной отсылки можно привести довод, что сама идея коллизионная метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только материальные, но и коллизионные нормы. Более того, в результате признания обратной отсылки суды выносят решения на основе отечественного права, что значительно упрощает их работу по рассмотрению споров.

Что касается непризнания отсылки, то можно привести довод о том, что коллизионная норма страны уже решила проблемы выбора права, а значит, отсылку к праву страну следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам.

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

Что касается РФ, то в нашей стране существует отрицательное отношение к применению обратной отсылки. Впервые такое отрицательное отношение было законодательно закреплено в Законе о МКА 1993 г. Ст. 28 Закона о МКА: «Любое указание на право или систему праву какого-либо государства должно трактоваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Согласно ст. 1190 ГК РФ отсылка – это только отсылка к материальному праву страну. Исключение предусмотрено в п.2 ст.1190 ГК РФ: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200).

Из приведенного текста следует, что любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в раздел VI части третьей ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы соответствующей страны. В самом деле, какова цель коллизионной нормы? Определить применимое материальное право. Тогда почему коллизионная норма может отсылать нас к коллизионной норме?

При это следует указать, что общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

К отсылке к праву третьего государства относятся так же, как и к обратной отсылке. Если государство признает обратную отсылку, то оно признает и отсылку к праву третьего государства. Если не признает обратную отсылку, то не признает отсылку к праву третьего государства.

3) Хромающее отношение - отношение, признаваемое в одном государстве, и не признаваемое в другом. Ситуация, когда правоотношения получают правовую защиту на территории одной страны и лишены такой защиты на территории другой страны. Например, такая проблема может возникнуть, если речь идет о разводе, да и в отношении всего института брака (однополые браки признаются на территории одних государств и не признаются на территории других).

Предполагается, что решить такую проблему можно путем сближения нормы различных правовых систем, путем унификации. К первым шагам такого сближения можно отнести принятие Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнения решений, вынесенных судебными учреждениями другой страны. Иногда проблема «хромых» отношений является предметом двусторонних договоров о правовой помощи между государствами. Это также можно отнести к вариантам решения указанной проблемы.