Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
гим категориям служащих
1
. Мы считаем правильным мнение проф.
Удинцева, что «нельзя распределять помощников принципала на две
категории представителей, или доверенных, и торговых служащих, или фактических помощников: эти две категории сливаются»
Необходимо, однако, признать, что Прав. Сенат близко подходит к точке зрения проф. Шершеневича. Так, Сенат разъяснил, что
под приказчиком, о котором говорит разд. I кн. I Уст. торг., следует
понимать лишь тех торговых деятелей, которые производят торговлю от имени хозяина и деятельность которых носит юридический
характер. Если же деятельность их направлена к содействию торговле
лишь путем техническим, то они под понятие приказчиков подведены быть не могут
3
. Как ни категоричен текст этого решения, тем не
менее практика отнюдь не выдерживает этой точки зрения. Так, по
вопросу о том, должен ли быть с бухгалтером заключен договор в
письменной форме, Прав. Сенат категорически высказался, ссылаясь именно на Устав торговый, в том смысле, что отсутствие письменного договора лишает права на отыскание жалованья
4
.
Эта невозможность для судебной практики выдержать свой
основной взгляд на приказчиков исключительно как на доверенных
находит себе достаточную опору в законе. Именно, ст. 3 называет
приказчиком всякого, кто или управляет торговыми делами своего
хозяина, или только исполняет его поручения в течение определенного времени.
Мы считаем, что и с точки зрения вопроса целесообразности
отнюдь не желательно выделение приказчиков, уполномоченных на
представительство, в особый класс и подчинение только их нормам
особого закона, регулирующего положение и деятельность торговых служащих. Выделение торговых служащих вызывается не особенностью юридической позиции торгового доверенного, вовне представляющего интересы своего принципала, но особенностями положения именно торговых служащих, выделяющими их из остального
класса рабочих.
Обращаясь к постановлениям германского и австрийского законов о торговых служащих, мы видим действительно, что понятие
2
.
1
Êóðñ. I. Ñ. 221.
2
Торгово-пром. право. С. 130.
3
Реш. 1892. ¹ 1708. С. 11; Уст. торг., изд. Добровольского под ст. 3, и
Практика, изд. Добровольского. ¹ 1. Т. II.
4
Практика 4-го департамента по д. В. Грейнера. II. ¹ 2 и 3.
$%
это определено в них широко, в общем сходно, хотя и не без некоторых различий. § 59 германского Торг. ул. говорит, что торговый
служащий это тот, «кто в торговом предприятии (Handelsgewerbe)
принят за вознаграждение для оказания услуг торгового характера». Понятие услуг торгового характера отличается известной растяжимостью. Но едва ли следует стремиться к большей точности.
Необходимо предоставить судейскому такту в каждом отдельном
случае выяснять наличность или отсутствие торгового элемента в
оказываемых услугах. Достаточно данных для разрешения этого
вопроса должна дать практика делового оборота.
Оставаясь принципиально на той же точке зрения, австрийский
закон дает, однако, более совершенную редакцию понятия торгового служащего. Он исключает из определения требование вознаграждения, далее говорит о торговых по преимуществу услугах. Оба
этих редакционных изменения мы должны признать улучшениями
Впрочем, необходимо констатировать, что и германская практика
признает, что оказание вместе с торговыми услугами и услуг неторгового характера не лишает служащего положения торгового служащего, что речь тут идет лишь о преимущественном характере
услуг и что хотя вознаграждение является естественным условием
договора, но если бы в отдельных случаях оно почему-либо не было
выговорено, то это не лишает договора характера договора о найме
2
торгового служащего
ционным улучшениям, не имеющим существенного значения
. Таким образом, все сводится к чисто редак-
3
.
1
.
1
§ 1 гласит: Die Bestimmungen dieses Gesetzes gelten für das Dienstverhältniss
von Personen, die im Gesch
kaufm
ännischer Dienste (Handlungsgehilfen) oder Höherer, nicht kaufmännischer Dienste
angestellt sind. Cp.: Randa. Das gesetz von 16 Januar 1910. Ñ. 5 ñë.
2
Van der Borght. Ñ. 21 ñë.
3
Более серьезными модификациями, введенными австрийским законом, необходимо признать отнесение к числу торговых служащих и тех, которые оказывают не торговые, но высшей категории услуги, равно как и отнесение к торговым
служащим тех, кто работает не в торговых предприятиях, но в предприятиях, перечисленных (весьма широко) в этом законе, а поэтому и самый закон назван не
законом только о торговых служащих, но законом «О договоре найма торговых
служащих и других служащих, находящихся в такого же рода служебном положении» («Gesetz
in
ähnlicher Stellung»). Эти новшества австрийского закона имеют огромное прак-
тическое для Австрии значение. Мы не будем, однако, останавливаться на этих
особенностях австрийского закона, так как они находятся в тесной связи с особенностями постановлений австрийского закона о торговых предприятиях. Герман-
über den Dienstvertrag der Handlungsgehilfen und anderer Dienstnehmer
äftsbetrieb eines Kaufmannes vorwiegend zur Leistung
168
Полагая, таким образом, что и с точки зрения буквального
толкования нашего закона, и с точки зрения целесообразности, как
об этом свидетельствуют новейшие западноевропейские законодательства, не следует выделять приказчиков из остальной группы
торговых служащих, нельзя, конечно, не придавать огромного значения этому противопоставлению доверенных остальным торговым
служащим. Действительно, не все статьи Устава торгового, трактующие о торговых служащих, относятся к обеим категориям приказчиков. Так, напр., если статья говорит об обязанности приказчиков
представлять своему хозяину отчет, очевидно, что статья эта может
относиться только к приказчикам, коим предоставлено право заключать от имени хозяина сделки с третьими лицами.
Законы наши знают еще деление приказчиков на два класса
Но это деление не совпадает с делением на доверенных и торговых
служащих без права представительства, a критерием деления служит хозяйственная роль приказчиков. К первому классу отнесены
лица, «заведывающие торговыми предприятиями или отдельными
отраслями или частями их». Среди них могут быть и не доверенные. С другой стороны, ко второму классу отнесены «состоящие
помощниками хозяев или приказчиков первого класса». Само собой, к этой категории могут быть отнесены и доверенные. Мы,
впрочем, думаем, что и с чисто фискальной точки зрения деление
это представляется неудовлетворительным.
Постановления нашего закона о возникновении договора найма торговых служащих отличаются чрезмерным формализмом. Договор должен быть заключен в письменной форме под угрозой его
недействительности и лишения права на вознаграждение за оказанные уже услуги. Текст ст. 7 отличается в этом отношении совершенной категоричностью; она говорит, что «если такового письменного договора заключено не было, то приказчик не вправе того
по закону требовать». Мы видели, что суд ригористично настаивает
на этом требовании. Проф. Шершеневич, исходя из проводимого
1
.
скому законодателю, более широко поставившему понятие торгового предприятия,
не было засим надобности в такого рода дополнениях при определении понятия
торгового служащего. Необходимость такого рода дополнений отчасти обусловливается, далее, вопросом о положении служащих в предприятиях, содержимых казенными управлениями и городами и другими союзами публичного характера.
1
Полож. о государств. промысл. налоге. Ст. 425427, и Ведомость окладов
основного промыслового налога. V.
$'
им различения доверенных и остальных служащих в торговом предприятии, полагает, что и ст. 7 относится исключительно к первой
категории служащих. Несомненно, такое толкование этой статьи в
значительной степени смягчило бы ригоризм ее постановления. К
сожалению, в наших законах, как мы указывали, мы не находим
решительно никаких для того оснований, и потому нам представляется совершенно правильным решение Сената, признавшего, что
лицо, которое служило бухгалтером без письменного договора, лишено права на взыскание жалованья и убытков от досрочного уволь-
1
нения
. Именно по отношению к ст. 7 мы не усматриваем оснований
для ее ограничительного толкования, так как вопрос о письменной
форме договора это вопрос, касающийся внутренних отношений
служащего и его принципала, a потому нет никаких оснований презумировать в этом вопросе различие постановлений закона по отношению к доверенным и остальным торговым служащим. Мы не
можем признать правильной и другую попытку ограничить ригоризм ст. 7 Уст. торг., именно попытку проф. Удинцева, который
полагает, что «отсутствие письменного договора не дает права приказчику отказываться от исполнения принятых на себя обязательств...
письменность является лишь необходимым средством доказывания
рядной платы». В подтверждение этого положения проф. Удинцев
2
ссылается на кассационное решение (1871 г. ¹ 144)
. Однако ссылка на решение Сената неправильна. В этом решении Сенат остановился на вопросе о том, можно ли свидетельскими показаниями
доказывать, что между сторонами были установлены отношения
договора найма приказчика, совершенно не касаясь вопроса о том,
действителен ли этот, не в письменной форме составленный, договор. Нет, казалось бы, никаких оснований, не признавая принципала обязанным платить приказчику, признавать приказчика обязанным исполнять договор. Постановление ст. 7 необходимо признать
неудачной формулировкой мысли законодателя о недействительности договора о найме приказчиков, не облеченного в письменную
форму.
Неудовлетворительность постановлений нашего закона особен-
но резко бросается в глаза при его сравнении с западноевропейски-
1
Реш. Судебного департамента 1895 г. ¹ 1091. Сборник изд. Добровольско-
ãî. II. ¹ 3.
2
Торгово-промышл. право. С. 137.
170
ми. Как германский, так и австрийский законы не связывают возникновения отношений с наличностью какой-либо определенной
формы заключения договора
1
. По этому вопросу австрийский закон
содержит одно новшество, заслуживающее полного внимания. Служащий имеет право потребовать от хозяина и после заключения
договора письменного изложения условий службы
2
. Принимая во
внимание неравенство сторон, при котором служащему всегда труднее отстаивать свои справедливые притязания, нежели хозяину возражать против притязаний, даже и справедливых, необходимо признать это постановление целесообразным. Быть может, было бы
целесообразно пойти в этом направлении несколько дальше и признать вообще желательным обязать хозяев иметь «книжки» для торговых служащих, причем не следует, однако, поражать договор признанием его недействительным в случае отсутствия таковой книги,
но достаточно подвергнуть хозяина штрафу.
Переходя к содержанию договора о найме торговых служащих, необходимо сказать, что принципиально все законодательства
стоят на точке зрения свободы сторон при заключении договора. Но
признание принципиальной свободы как результат признания принципиального равенства сторон находится в несомненном противоречии с жизненными отношениями. Поэтому законодательства постепенно смягчают последовательность проведения этого принципа
и, не стесняя сторон в праве устанавливать любые условия труда и
его оплаты, тем не менее вмешиваются в целый ряд подробностей
соглашения, облегчая положение трудящихся как при самом заключении договора, так и в моменты его прекращения и вводя некоторые общие требования, для всех обязательные и потому ни для
кого, в частности, особенно не стеснительные: их исполнение становится одним из условий ведения данного промысла, которое соответственно и учитывается при расчете конъюнктуры данного предприятия
3
.
К сожалению, наши законы не только не принимают под свое
покровительство более слабую сторону, но, наоборот, подчеркивают и освящают своей санкцией все неравенство в положении сторон. Статья 11 Уст. торг. говорит, что «приказчик обязан исполнять
приказания и поручения своего хозяина во всей точности...» Конеч-
1
Van der Borght. Ñ. 24; Lehmann. Lehrbuch. Ñ. 193; Rande. Ñ. 15.
2
Ges. von 16 Jan. 1910. § 6. Abs. 4.
3
Cp.: Van der. Borght. Ñ. 26 ñë.
%
но, исполнение всех поручений хозяина, в пределах договора, является основной обязанностью приказчика, но к чему рядом со словом «поручение» еще слово «приказание»? Что нового может прибавить этот термин, кроме разве желания обидно подчеркнуть зависимое и подчиненное положение приказчика. Это подчеркивание
становится особенно резким, если обратиться к концу этой статьи,
которая возлагает на приказчика обязанность «быть к нему (т. е.
хозяину) и семейству его почтительным и в поведении исправным».
Тот же архаический и принижающий приказчика взгляд проявляется и в ст. 13, которая, признавая, что «от взаимных условий хозяина
с приказчиком зависит, производить ли ему в доме или лавке какие
работы или нет», засим, однако, добавляет, что «соблюдение чистоты и опрятности в лавке или конторе, во всяком случае, лежит на
обязанности приказчика».
Германский и австрийский законы содержат интерпретационные правила для толкования договора о найме приказчиков, исходящие из того соображения, что общие правила толкования договора не дают достаточно надежных критериев для данных отношений,
именно ввиду их особенностей. При определении того, какие обязанности принял на себя торговый служащий, поскольку договор не
дает достаточно точного ответа, судья должен искать его в местных
обычаях, в обстоятельствах, связанных с данными договорными
отношениями. Австрийский закон прямо предоставляет судейскому
усмотрению решение вoпpoca, когда нет для того определенного
критерия в указанных моментах
1
.
He следует, однако, придавать преувеличенное значение архаическим постановлениям нашего закона. Очевидно, постановления
ст. 13 имеют в виду условия того времени, когда главное содержание деятельности торговых служащих заключалось в службе в магазине за прилавком, когда деятельность всех приказчиков носила
более или менее однородный характер. Теперь, когда шкала приказчиков отличается таким разнообразием, когда во главе торговых
дел стоят «приказчики», получающие жалованье в десятки тысяч
рублей, говорить о том, что «опрятность в лавке или конторе, во
всяком случае, лежит на обязанности» такого приказчика, конечно,
не приходится. Cessante ratione legis cessat lex ipsa.
Статья 12 возлагает на приказчика обязанность вести нравственный образ жизни. Статья эта говорит, что «приказчика, веду-
1
Van der Borght. С. 29. Австр. зак. 1910. § 6. Abs. 1.
172
щего беспорядочную и развратную жизнь, дозволяется хозяину унимать домашнею строгостью, a если тем не исправится, то хозяин
может приносить на него жалобу в суде». Как и ст. 13, это постановление ст. 12 имеет характер архаического памятника, лишенного
серьезного практического значения. Недаром ни в одном из комментариев к Уставу торговому под этой статьей нет ссылок на какие-либо судебные решения. Имеет, однако, несомненно практическое значение вопрос о том, является ли развратная жизнь приказчика сама по себе достаточным основанием для расторжения
договора. Мы полагаем, что на этот вопрос с точки зрения нашего
права необходимо дать положительный ответ. Если развратная жизнь
приказчика является таким нарушением договорных с хозяином отношений (ибо только в силу договора хозяин имеет право вмешиваться в вопросы поведения приказчиков), что это дает ему право
приносить жалобы в суд, то тем более это должно давать ему право
требовать освобождения от договорных отношений с этим приказчиком.
Германское Торговое уложение специально не упоминает об
обязанности приказчика вести нравственный образ жизни: такая
жизнь есть общечеловеческая, a не специально приказчичья обязанность. Следовательно, только в том случае, если безнравственность
достигает таких размеров или принимает такой характер, который
несовместим с данным служебным положением, судья может признать это поведение достаточным основанием для расторжения до-
1
говора
. Наоборот, австрийский закон признает безнравственную
жизнь приказчика одним из оснований для преждевременного рас-
2
торжения принципалом договора
.
Приказчик обязан не только исполнять даваемые ему принци-
3
палом поручения
, он обязан по мере сил исполнять их добросовестно и охранять вверенные ему интересы своего принципала
Отсюда даже и без специальных постановлений законодателя вытекает обязанность хранения тайны того дела, в котором он служит.
Нарушение тайны предприятия является столь существенным нару-
4
.
1
Van der Borght. Ñ. 31.
2
Çàê. 16 ÿíâ. 1910. § 27. Ab. 6.
3
Крайне казуистично мысль эта выражена в ст. 18 Уст. торг.: «Если приказчик без письменного от хозяина приказа продаст товар в убыток против цены, ему
назначенной, то он обязан по требованию хозяина таковой убыток заплатить».
4
Чрезвычайно неудачно это выражено ст. 17 Уст. торг.
%!
шением договорных отношений, что оно должно давать принципалу право расторгнуть договор с приказчиком и искать вознаграждения за убытки, вследствие этого принципалу нанесенные. Само собой, эта охрана не относится к таким тайнам предприятия, которые
являются преступлением или просто несовместимы с нашими представлениями о добрых нравах, об обязательном для купца, с точки
1
зрения морали, поведении
.
Германский законодатель не довольствуется, однако, той защитой принципала против нарушения его тайн приказчиком, которую дают общие законы. Исходя из необходимости усиленной защиты торгового предприятия против недобросовестной конкуренции, закон о таковой конкуренции устанавливает наказание в виде
денежных штрафов или тюремного заключения за нарушение служебной тайны, учиненное в интересах конкуренции или с целью
2
причинить принципалу убытки
, причем в законе этом особенно
существенно постановление, в силу которого такое соблюдение служебной тайны обязательно и после оставления службы, и при наличности указанных условий влечет за собой те же последствия.
Тяжесть этого постановления смягчается более краткими давностными сроками, что совершенно справедливо.
Гораздо более трудным и вследствие того спорным является
вопрос о конкурентной деятельности. Что таковая не должна быть
дозволена приказчику, это само собой разумеется. Ho что понимать
под конкурентной деятельностью, с одной стороны, и в какой мере
запрет конкурентной деятельности действителен и после того, как
договор найма прекратил свое действие, это вопросы, возбуждающие самые большие контроверзы, интересные для нас ввиду значительной практической важности вопроса и крайней неудовлетворительности, в связи с их казуистичностью, постановлений нашего
закона.
Постановление ст. 16 Уст. торг. сюда отнесено быть не может.
Запрещение приказчику «производить торг на имя хозяина собственными своими товарами», есть запрещение обманных со стороны приказчика действий, которое обусловливается не специальными обязанностями приказчика как такового, но вытекает из общих
норм права, воспрещающих обман во всех его проявлениях.
1
Van der Borght. Ñ. 31, 52.
2
Gesetz 27 Mai 1896. § 9. Abs. I. Cp.: Van der Borght. Ñ. Ç3.
174
Прямое отношение к вопросу имеет ст. 14, согласно которой
«приказчик, определенный хозяином к отправлению торговых его
дел или в лавку, или в иное какое-либо место для продажи товаров,
ни под каким видом не должен управлять чужими делами, ни брать
чужих товаров для продажи без письменного на то от своего хозяи-
1
на дозволения». Проф. Удинцев
, полагает, что, согласно этой статье, не только конкурентная, но какая бы то ни была другая торговая деятельность воспрещена законом приказчикам, так как любая
деятельность может отвлечь силы торгового служащего от его непосредственного дела. Это последнее соображение нельзя признать
правильным. Ведь внимание и силы торгового служащего могут
быть отвлекаемы и литературной деятельностью, и политикой, и
участием в профессиональном союзе, но из этого еще отнюдь не
следует, что и этого рода деятельность воспрещена приказчикам.
Нам кажется поэтому, что цель, которую должен преследовать законодатель, воспрещая постороннюю деятельность торговым служащим, должна заключаться не в полном устранении возможного
отвлечения внимания и сил служащего, но именно в устранении
конкурентной деятельности, так как законодатель имеет все основания презумировать, что хозяин, приглашая к себе на службу лицо,
давая ему возможность ознакомиться со всеми особенностями данного торгового предприятия, не может желать того, чтобы этот
приказчик с ним же конкурировал. При этом безразлично, произойдет ли это путем устройства приказчиком своего конкурентного
предприятия или путем поступления на службу к конкуренту. Нам
представляется поэтому неправильным и мнение проф. Шершеневича, полагающего, что y нас приказчику воспрещена какая бы то
ни было служба, даже, напр., управление чужим домом.
Такое воспрещение какой бы то ни было службы приказчика,
помимо службы y своего принципала, едва ли может быть обосновано. Законодатель бессилен обеспечить хозяину все внимание, всю
энергию и все рабочее время приказчика. Да, в сущности, отнюдь
нельзя утверждать, что это всегда составляет действительное содержание договора о найме приказчика или является в полной мере
справедливым. В этом направлении законодатель должен поэтому
задаваться более скромными целями; он может воспретить приказчику поступить еще к кому-либо в торговое предприятие на служ-
1
Торгово-пром. право. С. 145.
%#
бу, он может воспретить ведение от своего имени другого торгового предприятия (мы в этом отношении готовы несколько шире толковать слова «управлять чужими делами», подводя сюда и ведение
своего «дела»), но в тексте закона мы не видим достаточных оснований для того, чтобы торговому служащему воспрещать все сделки от своего имени, хотя бы эти сделки и не относились к сфере
конкурентной деятельности, как это и признает проф. Шершене-
1
.
âè÷
Именно так решается этот вопрос современными западноевропейскими законодательствами. Согласно германскому Торговому
2
уложению
, воспрещается приказчику без разрешения принципала
вести торговлю или заключать сделки в сфере деятельности принципала за свой или чужой счет. Дальнейшие ограничения, вполне
возможные, порой вполне разумные, должны быть устанавливаемы
в самом договоре с приказчиком.
Так как ограничение установлено исключительно в интересах
принципала, то он имеет право и освободить служащего от этого
3
запрета. Германское право
по этому поводу дает интерпретационное правило; оно говорит: если принципал, принимая на службу,
знал, что служащий имеет свое торговое предприятие и при этом не
было условлено прекращение его ведения, то он должен быть признан изъявившим согласие на его продолжение. Проф. Шершене-
4
вич полагает
, что такой прием толкования, не установленный прямо нашим законом, не может иметь y нас места; y нас необходимо
прямое разрешение. С этим нельзя, однако, согласиться. Молчание
по этому вопросу договора должно служить в глазах судьи серьезным основанием для предположения, что принципал не имел в виду
воспретить продолжение дела приказчику. Конечно, это предположение может опровергаться другими обстоятельствами дела.
В случае нарушения этого запрета приказчик обязан вознаградить хозяина за причиненный ему вред. Это вытекает из общих
начал права. Но, далее, закон устанавливает и специальные последствия, что вполне правильно, ибо размер вреда обыкновенно трудно оценить. Именно, согласно ст. 1186 Ул. о нак., в случае наруше-
1
Êóðñ. I. Ñ. 238.
2
Ãåðì. òîðã. óë. § 60.
3
Германское торговое уложение. § 60. Abs. 2.
4
Êóðñ. Ò. 1. Ñ. 237.
176
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]