Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
справка об этом довольно бесполезна, так как в каждый момент
таковой залог может быть установлен собственником торгового предприятия и распространиться на все товары, доставленные этому
предприятию в кредит. Такое положение лишит возможности продажи товаров в кредит или создаст необходимость для поставщиков
1
требовать особых гарантий
. Но ведь в предприятии, кроме товаров,
могут быть и другие предметы, находящиеся в совершенно таком
же положении. Возьмем всю обстановку торгового предприятия.
Пока оно составляет одно целое, легко распознать эту обстановку.
Но когда берутся отдельные его составные части и таковые становятся предметом сделок, как отличить их от других товаров торгового предприятия? И именно потому мы полагаем, что этому качеству легкой индивидуализации и устойчивости отнюдь не отвечают
все составные части торгового предприятия, и оно потому как целое не составляет удобного объекта ипотечного кредита.
Нам казалось бы, что к решению вопроса надо подходить иначе. Вопрос заключается в том, увеличивается ли вследствие возможности ипотечного кредита под торговое предприятие общая кредитоспособность предпринимателя, может ли он этой формой кредитования увеличить свою задолженность и, таким образом, за счет
кредиторов увеличить свои оборотные средства. И с этой точки
зрения торговое предприятие представляется малоподходящим
объектом для залога. С одной стороны, оно отнюдь не дает кредитору достаточно верного обеспечения. Часть имущества (и притом
порой наиболее ценная), входящая в понятие предприятия, представляется величиной либо совершенно неопределенной, либо даже
и не подлежащей залогу вместе с предприятием как его часть. Другая, правда, отличается совершенной определенностью, как, напр.,
фирма, клиентура и т. д., но зато это такого рода имущество, ценность которого находится в самой тесной зависимости от способов
пользования им, и от должника в полной мере зависит свести при
желании на нет ценность этого имущества. Поэтому кредитор, обеспеченный ипотекой в торговом предприятии, отнюдь не может считать себя в достаточной мере гарантированным его стоимостью подобно кредитору, обеспеченному ипотекой в недвижимом имуществе или даже морским судном. Таким образом, возможность
получить кредит благодаря залогу торгового предприятия неизбеж-
1
Thibault. De la vente. Ñ. 70.
%
но ограниченная. С другой стороны, как ни сомнительны права
такого кредитора, они, во всяком случае, чрезвычайно уменьшают
права всех остальных кредиторов собственника заложенного предприятия, ибо залог этот вносит в его дальнейшие кредитные сделки
тот элемент неопределенности, который в области кредита представляет огромные опасности, заставляя или отказывать в дальнейшем кредите, или делать его для должника чрезвычайно дорогим
привнесением в определение процентной ставки обеспечения за усиленный риск.
Мы полагаем поэтому, несмотря на попытку французского законодательства, что торговое предприятие отнюдь не является подходящим объектом для ипотечного кредита. Мы пытались разъяснить вопросы заклада движимого имущества, не касаясь постановлений русского права. Мы сделали это потому, что, вследствие
целого ряда более или менее случайных причин, положение вопроса y нас в такой мере запуталось, что в нем становится трудно
разобраться, если не исходить из строго определенных взглядов на
природу заклада движимого имущества. Мы называем причины эти
более или менее случайными, потому что сами по себе постановления наших законов отличаются полной определенностью, так что
если бы наша судебная практика отличалась хотя бы только наполовину той последовательностью и твердостью, которые в этом
вопросе (как и во многих других) проявили немецкие суды, то y нас
не было бы места многочисленным колебаниям и трудностям при
изучении вопроса с точки зрения нашего права.
Согласно ст. 1667 т. Х ч. 1, акт о закладе движимого имущества должен быть совершен в письменной форме, нотариальной,
или явочной, или домашней. Далее, согласно ст. 1670, «закладываемые вещи при написании закладных объявляются призванным свидетелям с обстоятельной, званию, свойству и величине тех вещей,
описью и ценой каждой вещи». И наконец, согласно ст. 1771, «вещи
сии отдаются потом заимодавцу...» Итак, не только передача владения оказывается необходимым условием установления залогового
права, но, сверх того, необходимо соблюдение довольно сложных
формальностей по составлению самого договора. Когда закон требует чрезмерно многого, он часто не достигает и того малого, что
могло бы быть достигнуто при меньшей требовательности закона
без особых затруднений. He подлежит ни малейшему сомнению,
что требование сверх передачи владения еще и составления «обсто-
118
ятельной описи», да притом с обозначением цены вещей, является
совершенно излишним. Конечно, нельзя отрицать того, что наличность такой описи очень часто может упрощать расчеты между
сторонами и даже устранять разного рода между ними споры и
недоразумения. Но законодатель должен помнить о том, что он не
может взять под свою опеку весь деловой оборот, предписывая ему
такие совершенные формы заключения договоров, которые устраняли бы возможность каких-либо споров и недоразумений. Надо
предписывать под угрозой недействительности сделок лишь то, что
представляется безусловно необходимым; остальное надо предоставить деловому обороту, пониманию, чувству благоразумия деятелей этого оборота. С этой точки зрения, заслуживает безусловного
порицания требование составления подробной описи закладываемого имущества.
Этот недостаток наших законов поставил в затруднительное
положение судебную практику. Как далеко надо было идти по пути
охраны этих требований закона? Закон говорит о составлении описи закладываемых вещей, a возможно ли допустить включение этой
описи в самое обязательство? И Сенат на этот вопрос дал положительный ответ (реш. 1875 г. ¹ 94).
Казуистичность постановления закона создала для людей практики соблазн, пользуясь буквой закона, оспаривать акты заклада
при малейшем несоответствии их этой букве несоответствии, в
которое стороны так легко впадают при казуистичности закона.
Пришлось Сенату разъяснять такие элементарные, казалось бы, истины с точки зрения действительного смысла закона, как то, что
правило ст. 1670 не относится к процентным бумагам, отличительными признаками которых являются год выпуска, нумерация и нарицательная цена. Казалось бы, что обозначение таких признаков
не только заменяет требуемую законом опись, как указывает закон,
но составляет эту опись. Таким образом, вокруг этих статей т. Х
создалась борьба жизни с законом: закон потребовал более того,
что жизнь могла дать; жизнь не пожелала дать и того, что разумный
закон мог от нее требовать. При таких условиях на судебную практику пала тяжелая задача примирения закона с жизнью. Считаясь,
очевидно, с чрезмерной требовательностью закона, Гражданский
кассационный департамент постарался ее смягчить. Кассационный
департамент в ряде решений связывает с этими требованиями закона значение требований, имеющих не абсолютный, но лишь отно-
'
сительный характер, т. е. все требования ст. 1670 и 1671 обязательны, несоблюдение какого бы то ни было правила из указанных в
этих статьях поражает сделку недействительностью, но круг лиц,
которые могут на этот порок сделки ссылаться, ограничен. «Пока
нет спора о тождественности заложенных вещей с указанными в
описи, неопечатание и передача их кредитору не имеют значения».
Но когда спор возник, когда заинтересованный в оспаривании залога ссылается на несоблюдение формальностей, указанных в ст. 1670
и 1671, тогда, по мнению Гражданского кассационного департамента, необходимо до дачи ответа рассмотреть вопрос о том, кто возбудил спор. Для того чтобы создать такую возможность различения,
для которой буквальный текст закона как будто не дает достаточных оснований, Сенат подходит к вопросу несколько издалека. Он
утверждает, что приложение печатей и передача вещей залогопринимателю не относятся к самому совершению акта, a составляют
лишь «действия последующие», с целью оградить интересы как
договаривающихся сторон, так и третьих лиц от злоупотреблений,
подлога и растраты (реш. 1875 г. ¹ 658). В критике решений Сената по данному вопросу, кажется, этому решению не придали достаточного значения, a между тем едва ли не тут кроется главная теоретическая ошибка, допущенная Сенатом и давшая засим возможность совершить ряд других, практически более важных, но этой
ошибкой в значительной мере обусловленных. Мы можем говорить
о наличности договора лишь постольку, поскольку воля контрагентов получила внешнее проявление, и, таким образом, «совершение
акта», как выражается Сенат, есть не привходящий момент, но составная часть самой сделки. Поскольку закон говорит о соблюдении тех или других формальностей при совершении сделки, эти
формальности являются составной ее частью. Конечно, способ составления акта преследует всегда задачи ограждения интересов сторон или третьих лиц; конечно, несоблюдение той или иной формальности может иметь разные последствия, вовсе не обязательно
во всех случаях устанавливать о недействительность сделки, но нет
никаких оснований те формальности, несоблюдение коих не должно еще поражать сделку недействительностью, признавать не составной частью сделки, a действием последующим. Подорвав абсолютный характер всех формальностей, установленных статьями 1670
и 1671, Гражданский кассационный департамент постарался далее
смягчить затруднительность для оборота требований этих статей
признанием их относительного характера в том смысле, что от со-
120
гласия сторон зависит в полной мере отказаться от соблюдения
требований, этими статьями установленных, причем этот отказ не
создает в отношениях между контрагентами никаких невыгодных
последствий, но заклад теряет обязательное значение по отношению к третьим лицам. Поэтому не только добросовестный приобретатель заложенной вещи становится ее собственником, раз формальности эти не были соблюдены, но и в порядке конкурсного
производства кредитор, в пользу которого таким дефектным образом было установлено закладное право, не имеет права на преимущественное удовлетворение из предмета заклада.
Какой же получился результат вследствие этих колебаний сенатской практики и с теоретической, и с практической точек зрения? С теоретической точки зрения Гражданский кассационный департамент сгладил различия между вещными и обязательственными правами, ибо различие это, само собой, проявляется не в степени
силы принимаемых на себя контрагентами взаимных обязательств,
a в характере абсолютности их по отношению ко всем третьим
лицам. Заклад должен устанавливать вещное право по отношению
ко всему обороту на предмет заклада. Когда нет налицо этого эффекта абсолютности, нет налицо и вещного закладного права, что
не исключает наличности известных обязательств между контрагентами, из коих каждый лично обязан исполнить все то, что он обязался сделать по договору. Это принципиальное различие вещных и
обязательственных прав не принято во внимание Сенатом при обсуждении значения формальностей при закладе движимого имущества.
He менее неудовлетворителен и тот результат, который получился при этом с чисто практической точки зрения. В этом тождестве неудовлетворительности результатов с обеих точек зрения мы
усматриваем существенное доказательство правильности теоретического построения. Сенат исходил, по-видимому, из мысли о чрезмерности требований ст. 1670 и 1671 об излишней стеснительности
их для оборота. Но что же получилось в результате его попытки
квалифицировать эти излишние требования как относящиеся не к
самому совершению акта, a к действиям последующим? Несоблюдение какого бы то ни было из требований этих статей в равной
мере, с точки зрения практической, поражает сделку недействительностью, так как весь смысл заклада в том и заключается, что
стороны стремятся к установлению таких отношений к определенным объектам, которые делают их права абсолютно обязательными
и для третьих лиц. Этот вещный характер прав заимодавца Сенат
отвергает; но тогда немногое остается от заклада, ибо каковы бы ни
были дефекты при установлении закладного права, они не колеблют обязанности должника вернуть полученные им от кредитора
деньги или, вообще говоря, дать ему тот эквивалент, который он
обязался ему предоставить. И так как при этом кредитор может
потребовать удовлетворения из любого имущества должника, то он
может обратить взыскание и на заложенную ему вещь, хотя бы
заложенную и без соблюдения требований ст. 1670 и 1671, поскольку он при этом не столкнется либо с вещными правами третьих лиц,
которым в таком случае должно быть отдано предпочтение, либо с
обязательственными их правами, и в таком случае он должен идти с
ними в раздел.
Интерпретационная деятельность Сената по отношению к
ст. 1670 и 1671 имела целью ввести в нормальные границы совершенно излишние формальности этих статей, попытаться разобраться в том, что составляет их существо и что является результатом
неудачной редакции, с которой нет безусловной необходимости считаться, поскольку нам удается выяснить действительный разум закона. Эта цель, сама по себе правильная, оказалась совершенно
недостигнутой.
Нам думается, что неудача эта обусловливается не неправильностью поставленной себе Сенатом задачи, но неправильностью
способа ее разрешения. С вопросом о действительности заклада при
несоблюдении тех или других формальностей отнюдь не следовало смешивать вопроса о тех последствиях, которые наступают для
контрагентов при недействительности заклада. Действительное смягчение ничем не оправдываемого ригоризма этих статей могло быть
достигнуто в другом направлении. Необходимо было остановиться
на вопросе о том, нет ли в постановлениях этих статей предписаний,
удельный вес которых представляется весьма различным. В одних
может быть существо предписаний законодателя, в других только придаток, не имеющий решающего значения. Для этого было
необходимо остановиться на выяснении существа заклада движимого имущества, и правильный ответ на этот вопрос был бы тем
более легок, что он подсказывается нам западноевропейским опытом, западноевропейской теорией и законодательством. Этот опыт
свидетельствует о том, что передача владения есть существенная
часть установления закладного права. Наоборот, формальности по
оформлению акта о закладе имущества не имеют особого значения.
122
С этой точки зрения можно было провести разницу между требованием нашего закона составления подробной описи и требованием
передачи владения. И если бы кассационный департамент пошел по
этому пути, он мог бы создать в этом вопросе такой же твердый
порядок, который мы констатировали на Западе, не осложняя его
требованием соблюдения такого рода формальностей, которые, обременяя контрагентов, в то же время не дают никаких добавочных
гарантий для оборота.
В пользу проведения такого различия можно было бы привести и некоторые дополнительные соображения из области нашего
права. Согласно уставам наших банков краткосрочного кредита,
залог в пользу банков устанавливается простым вручением закладываемой вещи банку.
Таким образом, требуется передача владения, но не формальности по совершению акта заклада. И это и в тех уставах, которые
утверждаются не в законодательном порядке, что едва ли можно
было бы признать правильным, если бы формальности совершения
описи закладываемого имущества рассматривались законом как такая же необходимая часть установления закладного права, как и
передача владения.
Конечно, против такого приема толкования закона могут быть
сделаны возражения принципиального свойства. Можно сказать ubi
lex non distinguat et nos distinguere non possumus. Ho мы полагаем,
что и этот принцип толкования законов не имеет абсолютного характера. Он должен быть ограничен в одном направлении, в подтверждение которого мы можем сослаться на то же римское право:
nusquam verborum interpretatio tantum valet, ut melior sensu existat.
Мы полагаем поэтому, что, несмотря на все колебания в практике кассационных департаментов, мы можем все же утверждать,
что передача владения в виде общего правила признается и y нас,
согласно совершенно ясному тексту закона, необходимым условием возникновения вещных прав залогодержателя. И поэтому необходимо прийти и к дальнейшему выводу, что залог торгового предприятия как целого, согласно нашему праву, невозможен. Mы полагаем, и нежелателен.
Торговая фирма
ОПРОС o торговых фирмах остается одним из сложных
вопросов торгового права как с точки зрения конструк-
Â
же дает наш законодатель в руководство судье по этому вопросу?
Едва ли не одно только примечание к ст. 60 Уст. торг., которое в
лучшем случае никакого значения иметь не может, в худшем же
может вызвать недоразумения. Примечание это гласит, что «купцы,
производящие торговлю купеческими домами под фирмою или компаниями, предъявляя местному общественному управлению полученные ими промысловые свидетельства, дают подписку в том, что
кроме лиц, поименованных в тех свидетельствах, никто другой не
участвует в торговом их доме или компании на правах полного
товарища». Примечание это лишено всякого положительного содержания; подписка эта ровно никакого значения не имеет, так как
указание на роль участия лица в торговом доме содержится в других статьях закона, говорящих о содержании той «выписки из взаимных постановлений о товариществе», которая должна быть внесена в купеческую или городскую управу. К этим последствиям
подписка, предусмотренная пр. к ст. 60, ничего не прибавляет. Несмотря на такую недостаточность постановлений закона, Сенат установил, во всяком случае в принципе, право на торговую фирму и
защиту против его нарушения. Но понятно, что защиты этой оказывается далеко не достаточно.
Ehrenberg в своих остроумных работах, посвященных вопросу
о фирмах
тивной, так и с точки зрения политико-правной. И что
1
, правильно указывает, что вопрос этот имеет две сторо-
1
Ueber das Wesen der Firma â «Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht». XXVIII, è â
Handw
örterbuch für Staatswissenschaften Conrada.
124
ны: экономическую и юридическую, и что между этими двумя его
сторонами надо проводить строгое различие. Нам, однако, кажется
неправильным дальнейшее его утверждение, что юридическое значение института представляется второстепенным, между тем как
действительно важна его экономическая сторона. Задача юриспруденции в том и заключается, чтобы создавать формы, вполне соответствующие хозяйственному значению институтов; мы говорим,
понятно, об институтах экономических. Значительная доля правды
заключается в том, что теперешняя структура фирмы не соответствует тому огромному экономическому значению, которое она имеет и должна иметь в торговом обороте. Но это обозначает не то, что
юридическое значение ее второстепенно, но то, что юриспруденция
в этом вопросе еще не выполнила лежащих на ней обязанностей.
И эта недостаточная ясность в понимании юридической структуры фирмы отражается даже и на вопросе о ее происхождении.
Где корни ее в прошлом?
Возникновение фирмы находится, несомненно, в известной связи с малым распространением грамотности в Средние века, когда
каждому приходилось иметь свой отличительный знак. Широкому
распространению этого знака содействовало еще и то обстоятельство, что до XIV ст. yпотребление фамилий не успело скольконибудь твердо распространиться. Далее, распространению этих знаков в значительной мере благоприятствовало и то обстоятельство,
что их употребление было возможно там, где не было возможно
или, во всяком случае, было крайне затруднительно употребление
фамилии, именно на товарах. Однако такие личные знаки вовсе не
составляли исключительной особенности купцов. И если средневековые юристы, говоря о signa, подразумевали signa mercantorum, то
это просто потому, что знаки купцов играли в обороте значительно
большую роль, нежели, напр., знаки крестьян. И совершенно такое
же значение, как знаки отдельных купцов, имели и знаки торговых
товариществ, причем это характерно проявлялось в том,
÷òî çíàê
товарищества составлялся с помощью соединения знаков всех това-
1
рищей
. Однако и этот товарищеский знак не является фирмой в
нашем смысле этого слова: этот знак еще не заменял собой подпи-
2
ñè
. Но в XIII ст. товарищества сверх этого знака при своем возник-
1
Так, y одного товарища круг, y другого гора с крестом; отсюда товарищес-
кий знак круг с горой посредине и с крестом над горой.
2
Ñð.: Haab. Beitrag zur Geschichte und Dogmatik der Handelsfirma. Ñ. 10 ñë.
#
новении принимают еще и особый titulus societatis
1
, который вносился в цех и под которым товарищество заключало обязательства.
Первоначально к подписи товарища, имя которого входило в фирму, прибавлялось указание на товарищеское отношение; когда же
обязательство заключалось товарищем, имя которого не входило в
фирму, то к подписи товарища присоединялось еще и обозначение
фирмы. Дальнейший шаг это устранение в подписи имени товарища, так что подпись сводилась к обозначению фирмы, товарищества. Таким образом и сложился обычай употребления фирм раньше всего именно в области товарищеских отношений. Поэтому пофранцузски фирма обозначается словом raison sociale, которое
произошло от названия торговых книг livres de raison (rationes
societatis), в заголовке которых перечислялись все товарищи. Таким
происхождением фирмы обусловливается то обстоятельство, что
первое торговое уложение, остановившееся на нормировании этого
института, именно французское, сделало это в отделе о торговых
товариществах. Поэтому и y нас о фирмах упоминается в отделе о
2
товариществах
.
Этот краткий очерк свидетельствует о том, что история торговых знаков и торговых фирм это история двух различных институтов, однако тесно связанных в своем развитии, так как, во-первых, оба играли аналогичную роль в обороте и так как, во-вторых,
юристы действительно рассматривали эти явления под одним углом зрения, подводя торговый знак под понятие купеческого имени. И если вопрос о происхождении этого института до настоящего
времени остается спорным, то это, следовательно, не столько потому, что неизвестны в достаточной мере самые условия его возникновения, сколько потому, что все еще спорен вопрос о том, что же
надо понимать под торговой фирмой; а, конечно, в этом центр тяжести вопроса.
До настоящего времени в юриспруденции вообще и в русской
в частности удерживаются два определения понятия торговой фирмы. Одно признает фирму названием торгового предприятия, дру-
1
Haab. Op. cit. Ñ. 17.
2
Многие указывали еще на одну особенность средневековых торговых фирм,
именно на неограниченную ответственность перед третьими лицами только тех,
имена которых введены в фирму. Но против этого решительно возражает Ластиг
(Beitr
äge zur Geschichte des Handelsrechts â «Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht». Ò. 24.
Ñò. 397 ñë.).
126
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]