Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
силу которого каждый, совершавший торговые операции, признавался купцом. И таким образом, принадлежность к корпорации, как
критерий торгового характера сделки, заменялся анализом характера самой сделки.
В одном из старейших законодательных памятников, в Ordonnance
de Louis XIV sur le commerce, в отделе, трактующем о компетенции
консульских судов (tit. XII), мы уже замечаем рядом с субъективным и объективный критерий. Хотя сделки, совершенные купцами,
признаются торговыми (art. IIV), однако Ordonnance считает необходимым ввести ограничение (art. VI), что сделка, совершенная
купцом для приобретения предметов продовольствия и обстановки,
не является торговой сделкой, если только она не совершена в качестве промысла. Поэтому известный комментатор этого Ордонанса
1
Борнье
указывает на то, что консульская юрисдикция установлена
для торговли и между торговцами (du fait de la marchandise et entre
marchands). Далее, согласно art. II того же tit., компетенция консульских судов распространяется на отношения, проистекающие из переводных векселей, кто бы ни явился стороной в этих отношениях.
«Юрисдикция консульских судов, говорит Борнье, установлена для этого рода дел, «ввиду форм и свойств этих векселей». Это
привилегия в их пользу, так как в этих судах судят «sommairement
et sans frais, ex bono et aequo».
Хотя и недостаточно точно, как это обыкновенно бывает при
кратких характеристиках, но в общем все же правильно проф. Гольдшмидт, сравнивая Ordonnance с Code de Commerce, говорит, что
оба построены на смешанной системе, но в первом исходный пункт
2
субъективный, во втором преимущественно объективный
.
На первом плане мы и в Code de Com. находим споры о договорах (engagements et transactions), заключенных между купцами,
3
торговцами и банкирами
.
Ho Code de Com., отчасти в связи с позднейшей судебной практикой, еще в большей степени, нежели это было в Ордонансе, проводит ту же точку зрения, что звания купца недостаточно для того,
чтобы совершенную им сделку признать торговой. Необходимо,
1
Ordonnance de Louis XIV sur le Commerce, enrichie dannotations et de decisions
importantes. Par Monsieur Philippe Bornier. Paris, 1757.
2
Handbuch. I. Ñ. 439
3
Art. 631, ï. 1 è 2.
%
чтобы сделка была сама по себе торговой и чтобы она была указана
в числе таковых сделок в законе
1
. Таким образом, все сводится
лишь к презумпции сделки купца торговой. Так прямо и ставят
вопрос некоторые законодательства
2
.
Рядом с этим старым субъективным критерием (по крайней
мере, по тексту закона) мы находим в той же статье (п. 3) и объективный критерий. Согласно п. 3 этой статьи к сфере компетенции
коммерческих судов относятся споры, касающиеся торговых сделок (actes de commerce) между всеми лицами. И наконец, рядом с
этими абсолютно объективными и абсолютно субъективными торговыми сделками мы находим еще одну категорию сделок: такие,
которые становятся торговыми не как единичные, но как повторяемые сделки, когда они составляют промысел лица; таковы фабричные, комиссионные, транспортные предприятия
3
.
Таким образом, более внимательное рассмотрение постановлений Code de Commerce по этому вопросу приводит нас к тому
заключению, что уже в нем субъективному критерию нанесен серьезный удар и что вместе с тем в нем заметно пробивает себе дорогу
принцип ведения торговых предприятий как критерий для различения торговых сделок.
Ознакомление с судебной практикой приводит французских
юристов, знакомых с немецким законодательством и теорией, к тому
выводу, что и французские суды признают критерием торгового
характера предприятия как внутреннюю организацию предприятия,
так и внешние его отношения. Лубер
4
приводит довольно старые,
любопытные с этой точки зрения, решения французских судов, которые признают предприятия торговыми вследствие того, что в них
сосредоточено большое количество значительных сделок, что имя
собственника предприятия помещается на вывеске, что в предприятии имеются контора и приказчики.
И если этот принцип мы должны были вывести путем критического анализа закона, частью пополненного и даже видоизмененного судебной практикой, то в немецком Торговом уложении 1869 г.
1
Code de Com., art. 632 è 633. Lyon Caen et Renault. Traité. I. § 167 ñë.
2
Так, согласно бельгийскому зак. 15 дек. 1872, art. 2 in fine; Итал. торг. ул.
Ñò. 4 è äð.
3
Code de Com., art. 632.
4
Faut il admettre le registre de commerce? â Annales de droit commercial. 1910.
Juin. Ñ. 204.
8
мы находим ту же систему, но уже значительно более ярко выраженной.
Это уложение не говорит о субъективном принципе при определении торговых сделок купца как такового. Вместо этого уложение устанавливает презумпцию торгового характера сделок купца
(art. 274). Ho на первом месте уложение (art. 271 сл.) перечисляет те
сделки, которые оно, безусловно, считает торговыми, приобретение движимого имущества с целью перепродажи, договор поставки,
страхование, транспортирование, морской заем. Затем art. 272 перечисляет сделки, которые признаются торговыми, когда ведутся в
качестве промысла, обработка или переработка для других в
размерах неремесленных производств, банкирские сделки, деятельность маклера, экспедитора, возчика, посредничество в сделках и
т. п. Далее прямо указано (art. 273), что торговыми сделками являются сделки вспомогательные в торговом предприятии.
Перечисление объективно торговых сделок Германского уложения страдало неизбежными пропусками. Новые отрасли деятельности, составляющие объект чисто торговых предприятий, не могли
быть, согласно этому уложению, без помощи законодателя, всегда
несколько поздно приходящей, признаваемы сделками торговыми.
Таким образом, получался ряд самых странных контрастов, на что и
было подробно указано в мотивах и в парламенте при обсуждении
1
проекта нового Торгового уложения
.
Потребность в большинстве специальных норм торгового права, правильно замечают мотивы к новому германскому Торговому
уложению, обусловливается не столько особыми свойствами отдельных торговых операций, из которых составляется торговое предприятие, сколько способами ведения самого предприятия: именно
стечением многочисленных, во внутренней связи между собой находящихся, сделок, требующих быстрого их окончания, и рядом с
этим в интересах всех участников необходимостью легкой обозреваемости положения предприятия.
В силу всех этих соображений новое германское Торговое уложение совершенно иначе разрешает вопрос о пределах применения
торгового права. Новое уложение, как и старое, признает в § 1
купцом каждого ведущего в качестве промысла одно из дел, при-
1
Materialien zum Handelsgesetzbuche für das deutsche Reich. 2. Lief. Ñ. 161 ñë.
Cp.: Staub. Kîm. § 2. Anm. 1.
'
численных законом к числу абсолютно торговых. Но затем следующий § 2 признает торговым всякое вообще промышленное предприятие, которое по свойству и размеру своему требует купеческой
организации, поскольку фирма предприятия внесена в торговый
регистр. К этому внесению фирмы закон (§ 2) обязывает ее соб-
ственника.
Определение понятия промысла не встречает при этом особых
затруднений со стороны судебной практики. Промысел мы имеем
во всех тех случаях, когда намерения лица направлены не на отдельную сделку, но на целый комплекс сделок с целью извлечения
из этой деятельности постоянного дохода. Что же касается того, в
чем заключается требование купеческой организации предприятия
и чем обусловливается ее необходимость, то и по этому вопросу на
практике не существует особых разногласий, хотя это, конечно, не
исключает возможности затруднений при применении этого правила в отдельных случаях. Особенности купеческой организации,
это те именно особые приемы ведения промысла, которые были
выработаны специально для того, чтобы обеспечить предприятию
полный порядок, дать возможность всем участвующим и заинтересованным в деле легко в нем ориентироваться, причем необходи-
1
мость такой организации обусловливается именно его размерами
.
Это нововведение было приветствовано как серьезное улучшение значительным большинством критиков проекта и среди пред-
2
ставителей купечества, и в парламенте
.
Такой, казалось бы, неожиданный результат обусловливается
не одной только значительной переменой во взглядах большинства,
но и искусной комбинацией субъективной и объективной систем,
осложненных признаком внесения в торговый регистр.
Против этих постановлений нового уложения в германской ли-
3
тературе высказались Мунк и Гирке
. Сущность их аргументаций
сводится к тому, что критерий необходимости ведения данного предприятия купеческим образом страдает неопределенностью. На регистрового судью возлагается, таким образом, столь трудная задача, что с нею едва ли возможно будет справиться, особенно в больших городах.
1
Staub. Kîm. § 1. Anm. 1320; § 2. Anm. 59.
2
Cp., íàïð., Verhandlungen des 23 deutschen Handelstages. Ñ. 5 ñë.
3
Zeitschrift f. d. ges. Handelsr. Ò. 45. Ñ. 455 ñë.
10
Трудность задач регистрового судьи, которая притом же несколько преувеличивается, еще не означает их неразрешимости, и
если законодатель в силу самого существа отношений, как в данном
случае, не может дать точного критерия, то самое лучшее дать
известные руководящие начала для судьи и затем довериться его
знаниям и его опыту.
В литературе, как в германской, так и в нашей, было высказано
мнение, будто в этом вопросе новое германское Торговое уложение
вернулось к средневековой точке зрения. В действительности, однако, мы видим в системе нового германского Торгового уложения
лишь приспособление совершенно верных принципов Средних веков к условиям окружающей нас действительности. В этом и заключается закономерность исторического развития.
В Средние века несомненным признаком торговой деятельности лица являлась принадлежность его к сословию купцов. Этим
определялся обязательный род деятельности, подчинение административной и судебной юрисдикции органов купеческого сословного самоуправления, исполнение всех требований, связанных с
ведением торговли. Теперь необходимость соблюдения всех этих
требований связана не с принадлежностью к сословию, но с ведением известного рода дел или с ведением дела, организованного
по образцу торгового. И естественно, что те последствия, которые
Средние века связывали с принадлежностью к купечеству, современное торговое право связывает с ведением этого рода предприятий.
Таким образом, принадлежность к средневековому купечеству
как решающий признак торговой деятельности лица заменяется действительным ведением торгового предприятия. Но в средние века
принадлежность к купечеству и была тесно связана с действительным занятием торговлей.
Постановления нашего закона, определяющие понятие торговых дел, находятся под прямым влиянием французского образца,
хотя и имеются некоторые отступления. Отступления эти по большей части, хотя не всегда, ухудшают французский образец.
Это заимствование очевидно уже из того, что, как и во французском образце, определение понятия торговых сделок дается в
отделе, трактующем о подсудности коммерческим судам.
Статья 40 в длинной, без всякой нужды, редакции воспроизводит al. 3 art. 631, относящий к компетенции коммерческих судов все
споры по торговым делам. Аl. 1 art. 631, говорящий о подсудности
всех споров между купцами, нашей статьей 40 не воспроизведен, и
этого нельзя не признать улучшением, так как споры этих лиц между собой, до торговли не относящиеся, напр. семейный раздел, неподсудны коммерческим судам
1
. He воспроизведен в этой статье и
al. 2 ст. 631, говорящий о спорах между товарищами. Это постановление гораздо правильнее отнесено y нас к ст. 42 п. 2, ибо спор
между товарищами полного товарищества является спором «по договору, торговле свойственным»
2
.
Считая преимуществом то, что не взято нами из art. 631, мы
должны, однако, признать дефектом то, что введено вновь в ст. 40:
именно п. 2 и 3. Пункт второй, говорящий о подсудности дел о
торговой несостоятельности, является совершенно излишним, так
как об этом говорит специальная ст. 374 Уст. судопр. торг., начинающая раздел 3 «О производстве дел о торговой несостоятельности». Что же касается пункта 3, гласящего, что ведомству коммерческих судов подлежат «споры и иски по векселям на сумму свыше
500 р.», то редакция эта может возбудить только недоразумение,
так как действительный смысл ее заключается в том, что векселя на
сумму менее 500 р. неподсудны коммерческим судам, ибо, согласно
п. 5 ст. 41, все вексельные дела признают торговыми оборотами;
следовательно, не будь п. 3 ст. 40, и споры по векселям на сумму
менее 500 р. были бы подсудны коммерческим судам.
Определив подсудность коммерческим судам не в зависимости
от состояния лица, но от рода дела, Уст. торг. затем перечисляет эти
дела, признаваемые им торговыми.
Торговыми делами признаются все роды торговли оптовой,
розничной и мелочной. Это те сделки, которые соответствующий
al. 2 art. 632 называет покупкой с целью перепродажи. Засим прибавляется в ст. 632 и покупка с целью отдачи внаем. У нас это не
предусмотрено, но, без сомнения, и эти сделки должны быть признаны торговыми
3
.
1
Поэтому совершенно правильно Прав. Сенат не признал подсудным коммерческому суду дело о спорах между акционерами. Ср. y Добровольского. Óñò.
òîðã., ê ñò. 42, òåç. 68.
2
Впрочем, этот пункт внесен в art. 631 лишь в 1856 г.
3
Как это и признает Прав. Сенат, указывая, что к торговым оборотам принадлежит покупка «с целью спекулятивной, имеющей в виду извлечение из вещи прибыли». Именно потому Сенат признал иск, возникший из покупки для меблированных комнат мебели, подсудным коммерческому суду. Сб. Носенко. II. ¹ 461.
12
На втором месте стоит (п. 2 ст. 43) торговля фабричная и за-
водская, соответствующая al. 2 art. 632; непонятно только, зачем
1
употреблен термин торговля
).
Затем, вся корабельная промышленность, весь промысел морской пo перевозке, страхованию, аварийные дела (п. 3 ст. 41, п. 4, 5
ст. 42, соответствующие art. 633). Опять непонятно перечисление
этих сделок в разных статьях.
Далее, дела комиссионные, экспедиционные, маклерские (п. 4
ст. 43) и дела, заключаемые через маклеров на биржах (п. 3 ст. 42).
Непонятно только, почему последняя категория дел выделена в другую статью.
Далее идут дела банкирские и вексельные (п. 5 ст. 41, art. 632),
споры товарищей торгового дома и хозяев со служащими (ст. 42
п. 1 и 3 art. 631 п. 1 и 634).
Перечень Устава торгового охватывает фабрики, заводы, морское страхование, комиссионные операции, банкирское дело и т. д.
Что общего если и не во всех, то в большинстве этих операций, при
всем их разнообразии? Только одно необходимость промысловой организации этой деятельности; нормально нельзя, не имея правильной организации, вести такого рода дела. Мы видели выше, что
признак капиталистической организации в основу выделения институтов торгового права выдвигает проф. Шершеневич.
И вывод этот представляет не только теоретический, но и огромный практический интерес. Первый вопрос, который возбуждает перечень торговых сделок, заключается в том, является ли он
исчерпывающим или же только примерным. Буквальное толкование закона могло бы привести нас к признанию перечня исчерпывающим. Так, напр., немецкая юриспруденция признала аналогичный
перечень уложения исчерпывающим. Но наша судебная практика,
руководясь внутренним смыслом закона, признала его лишь при-
2
мерным и сделала отсюда чрезвычайно важные выводы
. Îíà ïðè-
1
Это, очевидно, стилистическое украшение, так как это нельзя понимать в
том смысле, что только торговля заводскими товарами является торговлей. (Ср.
практику Правит. Сената. Уст. суд. торг., изд. Добровольского, к ст. 42, тез. 36, 37
и 44).
2
Признавая вывод этот правильным, проф. Шершеневич, очевидно, сознавая
его малую обоснованность, подкрепляет его указанием на бедность содержания
ст. 41. Соображение это само по себе, однако, тоже не имеет юридического значения (Курс. С. 89).
!
знала торговыми всякие действия, направленные к содействию торговле, имеющие предметом своим выполнение того или другого в
1
производстве данной торговли необходимого труда
. Это так называемые торговые действия по приращению. Выводы в этом вопросе
нашей практики совпадают с теми, к которым пришла и француз-
2
ская юриспруденция
.
Но наша судебная практика пошла еще дальше. Она признала
торговыми такого рода действия, которые сами по себе не являются
торговыми, как в законе не указанные, но которые становятся таковыми вследствие того, что производятся в виде постоянного заня-
3
. Таким образом, наша судебная практика приблизилась к точке
тия
зрения нового германского Торгового уложения.
Точно так же, исходя не из буквы закона, но из его внутреннего смысла, наша судебная практика признала спекулятивный эле-
4
мент характерной чертой торговли
. Надо, однако, оговориться, что
это не представляется бесспорным и в науке. To или другое решение вопроса зависит от приемов конструирования правовых явлений. Правильно как-то заметил Гирке, что если отбрасывать при
определении понятия человека все то, что в отдельных случаях
может отсутствовать, то в конце концов ничего не останется от
человека. Надо характеризовать типичные явления, a не предусматривать всевозможные отступления, хотя бы отступления эти носили
совершенно исключительный характер.
Таким образом, несмотря на все недостатки постановлений нашего закона, судебная практика внесла некоторую стройность в
систему торговых действий, в значительной мере сблизившую ее с
той, которая сложилась на Западе.
Различие торговых и неторговых отношений имеет и серьезное
процессуальное значение всюду, где для первых установлена особая подсудность.
Однако сфера компетенции специальных торговых судов не
совпадает с понятием торговой сделки в материальном смысле. К
1
Ñð.: Добровольский А. Практика. Т. I. ¹ 6, 7 и мн. др.
2
Lyon Caen et Renault. Traité. § 171. Dalloz. Suppelément au Code de Com. 1896,
art. 632 19524.
3
Уст. суд. торг., изд. Добровольского, тез. на с. 41. Ук. Сен. по суд. деп. 1895
ã. ¹ 1076. Добровольский. Практика. Т. I. ¹ 10.
4
Ñð., íàïð., y Добровольского. Практика. Т. I. ¹ 6, 10. Åãî æå. Óñò. ñóä. òîðã.,
òåç. ê ñò. 41.
14
ведомству коммерческих судов, по тем или другим причинам, могут быть отнесены и относятся сделки, не являющиеся специально
торговыми, как, напр., вексельные взыскания, или исключаются сделки, являющиеся торговыми, как, напр., вытекающие из железнодорожной перевозки.
Признаки, которые характеризуют сделку как торговую, могут
быть налицо или y обоих контрагентов, или же только y одного из
них. В зависимости от этого мы различаем односторонние и двусторонние торговые сделки. Это различие практически имеет серьезное значение, недаром вопрос этот имеет свою историю. Раньше
были склонны рассматривать сделки односторонне-торговые, как
торговые для купца, и неторговые, a потому подлежащие толкованию с точки зрения гражданского права для другой стороны
Ho, пo мере того как выдвигалась система объективная, усиливалось стремление рассматривать торговые сделки и односторонние с
точки зрения торгового права для обеих сторон. Вопрос этот возбудил споры при последнем пересмотре германского Торгового уло-
2
жения
. Согласно § 345 к сделкам, которые для одной из сторон
являются торговыми, применяются постановления относительно торговых сделок, поскольку не указано от этого отступления. Постановление этого параграфа толкуется судебной практикой весьма
широко. Оно распространяется на всю сферу отношений, связанных с возникновением, действием и прекращением торговых сде-
3
. Но все же не только сохраняется самое различие односторон-
лок
них и двусторонних торговых сделок, но с этим связываются и
серьезные практические последствия. Именно, в силу специальных
указаний закона целый ряд его постановлений не распространяется
4
на односторонне-торговые сделки
.
Вопрос о процессуальном различии разрешается совершенно
особо от разрешения вопроса о различии односторонних и двусторонних торговых сделок с точки зрения материального права. Когда и какие сделки односторонне-торговые подлежат компетенции
торговых судов, решается различно разными законодательствами.
Согласно теперешнему германскому праву, в виде общего правила,
1
.
1
Endemann. Handb. I, 54.
2
Ñð.: Düringer u. Goldmann. D. Handelsgesetzbuch, v. 10. Mai 1897, ê § 345
Note I.
3
Staub. Handelsg. § 345. Anm. 4.
4
Cp.: Düringer u. Goldmann. § 345. Note II. Staub. § 345. Anm. 7.
#
необходимо для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка
была двусторонне-торговая или чтобы ответчик был купец
1
.
Но не только в разных законодательствах вопрос этот разрешается различно. У нас он решается различно в зависимости от того,
где он рассматривается. Бывший 4-й, ныне Судебный, департамент
Правит. Сената высказывает тот взгляд, что для признания дела
подведомственным коммерческим судам необходимо, чтобы иск
вытекал из правоотношений торговых по отношению к обоим тяжущимся или к одному ответчику. Между тем Гражд. кассац. департ.
держится того взгляда, что необходим торговый характер сделки по
отношению к обоим тяжущимся
2
.
1. Если торговля в экономическом смысле слова и в юридическом и не тождественные понятия, то все же, конечно, особенности
торговли в экономическом смысле кладут свою печать и на все
торговое право.
Таким образом, те подразделения, на которые распадается торговля в экономическом смысле, имеют известное значение и в области торгового права.
Наиболее значительно различие между крупной и мелкой торговлей. Экономическое значение этого различия совершенно понятно. Техника ведения дела там и здесь существенно различная.
Различны социальная роль, положения деятелей в той и другой
сфере, значение служебного персонала, хотя при всем том провести
точную черту разграничения совершенно невозможно
3
.
Хотя торговое право и сложилось преимущественно в области
крупной торговли, тем не менее торговые законы распространяются и на мелкую торговлю. Однако, согласно германскому Торговому уложению, целый ряд его постановлений не применяется к торговле мелкой
4
.
С этим различием крупной и мелкой торговли не следует смешивать различия оптовой и розничной торговли. Часто розничная
торговля по размерам своих оборотов не уступает оборотам оптовых торговцев. Признаком для различия являются поэтому не размеры предприятия, но большая или меньшая отдаленность ее от
действительного потребителя
5
.
1
Gerichtsverfassungsges. § 101.
2
Ср. Уст. суд. торг., изд. Добровольского, § 1 к ст. 40.
3
Endemann. Handb. Ñ. 6.
4
§ 4. Ср. к этому § комментарий Stauba.
5
Ван-дер-Боргт. Ñ. 14.
16
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]