Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки сравнительного правоведения. Учебное пособие для вузов
.pdf
Учебники и учебные пособия
И.Ю. Козлихин
ОЧЕРКИ
СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ
Учебное пособие
для вузов
Санкт-Петербург
Издательство «Юридический центр»
2020
УДК 340.5
ББК 67.0
К59
Серия
«Учебники и учебные пособия»
Козлихин И.Ю.
К59
Очерки сравнительного правоведения: Учебное пособие для вузов. — СПб.: Изда тельство «Юри ди чес кий
центр», 2020. — 204 с.
ISBN 978-5-94201-803-0
В учебном пособии рассмотрены с современных позиций
вос требованные практикой важные вопросы сравнительного
пра воведения. Структура пособия представлена оригинальными
очеркам, определяющимися своей новизной.
Учебное пособие предназначено для научных работников,
преподавателей и студентов социологических, философских, исто рических и юридических образовательных учреждений, а также для всех интересующихся вопросами права.
УДК 340.5
ББК 67.0
ISBN 978-5-94201-803-0
© Козлихин И.Ю., 2020
© Издательство «Юридический
центр», 2020
Содержание
Предисловие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4
Очерк 1
Юридический позитивизм и естественное право:
европейская правовая культура . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9
Либерализм в пределах только разума
или о правах человека всерьез . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26
Очерк 2
Право и власть в русской культурной традиции . . . . . . . . . . .33
Очерк 3
Лев Толстой как зеркало русского правосознания . . . . . . . . .58
Граф Л.Н. Толстой и русская интеллигенция . . . . . . . . . . . . .73
Очерк 4
Право и власть в современном Российском государстве . . . .84
Размышления по поводу статьи Р.М. Ромашова
«Национальная культура как контекст
государственно-правового развития России» . . . . . . . . . . . . .99
Очерк 5
Китайская правовая традиция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105
Очерк 6
Еврейское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120
Очерк 7
Мусульманское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143
Преступление и наказание . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
Сравнительный анализ иудейского
и мусульманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
Литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203
— 3 —
Предисловие
начале 90-х годов, когда именно, я не помню, мне пред-
В
ложили начать чтение курса «Сравнительное правоведение». Аргументация для тех времен была обычная: «этот
курс читается во всех университетах цивилизованных стран».
Сначала это был спецкурс, потом обязательный курс. Когда появилась магистратура, то курс переместился туда. До прошлого
года оставался обязательным, а с этого, 2020, года, возможно,
опять будет спецкурсом. Но это, собственно, дела не меняет.
В последние несколько лет для облегчения своей жизни и
жизни студентов, используя современные технические средства,
передавал им флэшку с моими статьями, имеющими отношение
к предмету. За 20 лет их накопилось достаточно много. Наконец
я решил собрать их в некой логической последовательности и
издать.
Начиная читать курс, я ориентировался на классическую
структуру сравнительного правоведения, идущую от Давида
Рене. Но постепенно я отходил от нее все дальше и дальше.
Во-первых, потому, что правовые системы изучались в теории
государства и права. Во-вторых, я не вижу смысла в пересказе
чужого учебника. Учебники пишутся для того, чтобы их читали,
а не пересказывали. Конечно, я рассказывал и о системе общего
права, и о романо-германской и так далее. Но я никогда не писал
о них, по крайней мере специально, полагая, что ничего особо
нового я о них сказать не смогу, тем более что литература, посвященная им, обширна.
— 4 —
Я включил в данное пособие те статьи, названные очерками,
которые оригинальны и никого не повторяют.
Первый очерк «Европейская правовая культура: позитивизм и естественное право» написан давно, а именно 20 лет назад. В нем я старался показать, что право может быть основной
нормативной системой, как в Европе, а может и не
на Востоке; может ассоциироваться с равенством и свободой,
а может — с насилием и принуждением; что развитые европейские правовые системы возникли на основе либеральной
идеологии с ее принципами правовой свободы и правового
формального равенства. С годами я не изменил своего мнения,
изменилась сама европейская либеральная идеология, причем в
худшую сторону.
Впрочем, «порча» либеральных ценностей началась давно, пожалуй, сразу после Второй мировой войны. Постепенно,
сначала едва заметно, но тем вернее. Сегодня, мне кажется, она
(порча) достигла апогея. Когда-то на смену классическому либерализму пришел неолиберализм, что было вызвано объективными социальными, экономическими и политическими причинами.
Сегодня мы столкнулись с удивительным феноменом — квазилиберализмом, фанатичным и агрессивным, фактически отрицающим либеральные ценности. Поэтому я счел важным дополнить очерк небольшой, недавно написанной статьей, на основе
доклада в Воронежском университете: «Либерализм в пределах
только разума, или о правах всерьез». Первая часть названия навеяна работой И. Канта «Религия в пределах
рая — книгой Р. Дворкина «О правах всерьез». С помощью Канта
и Дворкина я, по-моему, точно отразил смысл моих рассуждений
о либерализме.
2–5-й очерки посвящены российской правовой культуре в
ее историческом развитии. Очерк «Право и власть в русской
культурной традиции» я, так же, как и предыдущий, дополнил небольшой статьей о возможных перспективах нашего
развития.
только разума», вто-
быть, как
— 5 —
Предисловие
Очерк «Лев Толстой как зеркало русского правосознания»
я написал не то чтобы случайно, но неожиданно. Несколько лет
назад мне позвонил В.Г. Графский, в тот период заведующий
сектором истории государства и права в Институте государства
и права РАН , и попросил выступить с докладом на конференции
«Право и литература», а я
Я сделал доклад с таким названием. После чего молодые участники конференции стали интересоваться, почему такое странное
название. Я думал (как оказалось безосновательно), что все поймут мою шутку. Знаменитая (когда-то) статья В.И. Ленина «Лев
Толстой как зеркало русской революции» — забыта. И, наверное,
правильно. Толстой был принципиальным противником революций, ибо насилие неизбежно порождает ответное насилие, думал
он, и был прав. А что касается отношения к праву, Толстой, хотя
и в доведенном до крайности виде, изложил взгляды, весьма популярные в русском обществе.
Очерк «Лев Толстой и русская интеллигенция» является дополнением к предыдущему
ждением. Однако разделял многие интеллигентские иллюзии и
заблуждения.
Но если обратиться к русской литературе 2-й половины
ХIХ — начала ХХ века, то окажется, что Ленин был не так уж и не
прав. Не зеркалом, а предвестником революции она точно была.
«Поэт в России больше, чем поэт», — восклицал Е. Евтушенко.
Он был прав, если иметь в виду прошлое: далекое и относительно недавнее. Например, главный герой поэмы «Кому на Руси
жить хорошо» Гриша Добросклонов
«…твердо знал уже,
Что будет жить для счастия
Убогого и темного
Родного уголка»…
Ему судьба готовила
Путь славный, имя громкое
Народного заступника
Чахотку и Сибирь».
как раз читал дневники Толстого.
. Толстой относился к ней с предубе-
— 6 —
Как, прочитав эти строки великого русского поэта, будучи
честным, благородным юношей, и не вступить в боевую дружину? Вот поэтому-то Лев Толстой полагал, что нравственный
уровень политических преступников гораздо выше тех, кто их
преступниками объявлял.
Очерк «Право и власть в современном российском государстве» я писал тогда, когда испытывал некоторый
поводу нашего будущего. Я и сейчас оптимист, но умеренный.
Написав очерк «Китайская правовая традиция», я вернул долг кафедре китайской филологии восточного факультета
Ленинградского университета, где я проучился целый год и, между прочим, имел пятерку по иероглифике. Что демонстрирует современный Китай? То, что право появляется там, где возникает
в нем нужда, нужда в абстрактных, формализованных и общих
нормах, и всегда с национальной спецификой.
Название очерка «Еврейское право» не точное. Дело в том,
что меня попросили отредактировать текст переведенной на русский язык книги известного израильского ученого юриста и судьи Менахема Элона под названием «Еврейское право». Я
убежден, что правильнее было бы назвать книгу «Иудейское право». Ведь не каждый еврей иудей, как не каждый русский православный. Национальность и конфессиональная принадлежность далеко не всегда совпадают, но автор книги так не думал,
я уступил. Я не знаю иврита, но знаю русский, и, хотя перевод
был
отличный, я кое-что поправил. Для этого мне пришлось всерьез заняться иудейским правом. В итоге появился этот очерк.
Еврейское (иудейское) право — это удар по этатистскому позитивизму – государства нет, а право есть.
Мусульманское право, как и иудейское, как правило, относят
к разряду «религиозного права». Это, конечно, так. Но при этом
я старался показать, что религиозная и юридическая сторона без
труда отделяются друг от друга.
Несмотря на то, что между иудеями и мусульманами отношения не всегда были доброжелательными, между иудейским и
оптимизм по
был
— 7 —
Предисловие
мусульманским правом много общего. Поэтому я решил включить в это издание с чисто учебными целями «Сравнительный
анализ мусульманского и иудейского права». Это текст был издан в Чехии на чешском языке. Я писал его под перевод короткими, без изысков, предложениями. Но возможно, именно поэтому
он и может быть полезен
студентам.
— 8 —
Очерк 1.
ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
И ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО:
ЕВРОПЕЙСКАЯ
ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
науке термин «право» употребляется чрезвычайно ши-
В
роко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии. Многие ученые используют его
применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном
правоведении, которое в основном сложилось во второй половине XIX в. в русле этатистского юридического позитивизма и отчасти позитивист ской социологии права.
Их методология весьма продуктивна при анализе развитых
правовых систем стран европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это
внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между,
как он пишет, сторонниками позитивизма и сторонниками естественного права.1 Действительно, эта дискуссия имеет давние
корни в европейском правоведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэтому мы
пишем и читаем о юридическом позитивизме в Древнем Китае
и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право по примеру Г. Мейна
и т. д. Собственно в такого рода словоупотреблении нет ниче-
1
Давид Р. Основные правовые системы современности. М, 1988. С. 49.
— 9 —
Очерк 1
го негативного, если пишущий и читающий понимают степень
условности, конвенциальности термина права в таком контексте.
Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т. е. учение о нормах.
Нормативный плюрализм свойствен любому обществу. При
этом нормативные системы, существующие в нем, могут носить
как комплементарный, так
Но, как правило, если общество не находится в состоянии
аномии и хаоса, одна из них является ведущей той, которая обеспечивает социальную солидарность, т. е. осуществляет интегративную функцию. Таковой может являться не только правовая
нормативная система, но и традиционная, моральная, религиозная, идеологическая и т. д. Доминирование же правовой системы
свойственно обществам западной цивилизации. Сказанное не
означает, что право — исключительно европейский феномен, но
лишь то, что потребность в праве, притязание на него возникают
там, где складываются схожие по тем или иным параметрам социальные и культурные условия.
В европейской цивилизации право как идея и система принципов и норм складывалось в течение длительного исторического периода — от античности до наших дней. И хотя процесс этот
вряд ли можно считать завершенным, есть основания подвести
некоторые итоги и показать своеобразие именно правовой нормативной системы. Истоки ее лежат в античной Греции, давшей миру философию права, и Риме, создавшем разработанную
систему частного права. Собственно говоря, между Востоком
и Западом этого времени можно найти немало параллелей, связанных с тем, что государство и общество еще не обособились
и существовало убеждение в наличии некоего всеобщего природного закона (Дао — в Китае, Логос — в Греции). Но уже
тогда проявилась разница во взглядах на
организации. На Востоке ведущим принципом являлся патернализм, регулировавший поведение неравных, ибо не могут быть
равными старшие и младшие, высшие и низшие. Поэтому государство есть дело отца — res раtеr. В таком государстве ценятся
и конкурирующий характер.
принципы социальной
— 10 —
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]