Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки сравнительного правоведения. Учебное пособие для вузов
.pdf
Мусульманское право
возразить. Действительно, разница между правилами, регулирующими порядок молитвы, и нормами, регулирующими куплю-продажу, очевидна. Поэтому в данном учебнике мы будем анализировать собственно юридическую часть фикха — муамалат.
Источники мусульманского права
Основной источник мусульманского права — Коран —
священная книга мусульман. Слово «Коран» переводится как
«то, что читают, произносят». Содержание Корана
ется из откровений Аллаха (божества), ниспосланных пророку
Мухаммеду и повторенных им. Коран состоит из 114 сур — глав
(буквальное значение — божественное откровение). Каждая
сура состоит из аятов — стихов (буквальное значение — знак,
чудо, знамение). Минимальное число аятов в суре 3, максимальное — 286. Содержание Корана было передано Мухаммеду не
сразу, а частями в Мекке, а затем в Медине. Некоторое время
Коран существовал в устной форме. Постепенно записывались
отдельные его фрагменты, как правило, рифмованной прозой.
В конечном счете, получилось несколько записей Корана и семь
из них признавались одинаково правомерными. Ныне действующее официальное издание Корана появилось лишь в 20-е годы
ХХ века. Отсюда понятно, почему в Коране, как, впрочем, и
в Библии, так много темных, неясных мест, порождающих необходимость толкования. При этом окончательного толкования не
существует. Действует принцип, по которому более позднее толкование уничтожает более раннее: «Всякий раз, как мы отменяем
стих или заставляем его забыть, мы приводим лучший, чем он,
или похожий на него. Разве ты не знаешь, что Аллах над всякой
вещью мощен?» (Коран. Сура 2, аят 100)
В Коране, по некоторым подсчетам, содержится около
300 аятов, касающихся человеческой деятельности. 120 из них
посвящены вопросам ибадата, остальные — вопросам муамалата.
70 из них регулируют брачно-семейные и наследственные от-
ношения, столько же правила торговли, деликтному праву
складыва-
— 151 —
Очерк 7
посвящено 30 аятов, международному праву — 25, по 10 аятов —
вопросам государственного устройства, судопроизводства и финансовым вопросам.1 При этом следует учитывать, что и «юридические» айяты формулируют лишь наиболее общие принципы
вынесения решений по вопросам права.
В основе толкования аятов лежат пять положений: «1. Насс
(букв.: текст) ясно выраженное (без аллегории) положение…
2. Захир (букв.: очевидное значение) — положения, имеющие
конкретное значение, но которое, тем не менее, необходимо толковать расширительно… 3. Далил (букв.: указание)», т. е. требование совершать или не совершать какие-либо действия, ведущие к нарушению положений Корана. «4. Мафхум (букв.: то,
что понято)… Например, в Коране содержится запрет повышать
голос на родителей… В более широком значении это положение означает запрет вообще плохо обращаться с родителями.
5. Шабах (букв.: сходство) — предписания, где помимо самого
текста излагается причина их ниспослания».
Сунна — второй по значению источник мусульманского права. Сунна (путь, пример, образец) содержит хадисы, т. е. рассказы
о высказываниях и поступках Мухаммеда и его сподвижников,
которые передавались иснадом — цепью последовательных ссылок на авторитетных лиц, передающих хадисы. Первоначально
хадисы
передавались устно, а затем были записаны. Всего было
составлено шесть сборников. Их авторитет весьма велик, особенно это касается суннитов, в отличие от шиитов, которые признают только сборники, которые восходят к Али — двоюродному
брату Мухаммеда.
Но, строго говоря, ни Коран, ни Сунна непосредственно не содержат правовых норм, а выводятся из них путем толкования. Первым, собственно правовым источником является иджма — единодушное мнение муджтахидов (правоведов)
по юридическим вопросам. Однако иджтихадом, т. е. правом
выносить самостоятельное решение, обладает не каждый право-
1
См.: Беккин Р.И. Ук аз. соч. С. 203.
— 152 —
Мусульманское право
вед. Основные требования следующие: владение арабским языком, вера в ислам, знания Корана наизусть, помнить около 3000
хадисов, доказать свои знания в диспутах и т. д. Иджма возможна
только при наличии нескольких правоведов, их согласие и четко
выраженное мнение каждого из них. Различаются три категории
иджмы: общее решение, принятое при гласном обсуждении
; решение, которое не обсуждалось, но получило общее согласие, путем принятия сходных решений; решение одного правоведа, кото-
1
рое стало известно и не получило возражений.
Следующим источником права является кияс (буквально —
измерение), т. е. суждение по аналогии. В том случае, если ответ на определенный вопрос невозможно получить с помощью
Корана, Сунны и иджмы, используется кияс, как рационалистическая форма подведения новых отношений под старые правила
и формулирования, таким образом, новой нормы. С некоторой натяжкой кияс может рассматриваться как вариант аналогии закона.
К киясу примыкают методы принятия решений: истихсан — предпочтительное решение в пользу одной из двух правовых норм,
основанных на аналогии; истислах — рассмотрение человеческого благосостояния через призму предпочтения одной нормы
2
другой.
«Причина появления истихсана была связана с тем, что
в ряде случаев применение кияса могло привести к принятию решений, не соответствующих интересам людей и не учитывающих
обстоятельств места и времени, т. е. всей совокупности фактов,
которые необходимо принять во внимание при рассмотрении правовой проблемы. В связи с этим при изучении нескольких правовых норм мусульманский правовед может отвергнуть ту, которая
выведена на основании кияса, и предпочесть другую, которая, по
его мнению, наибольшим образом подходит для рассматриваемой
ситуации. В таких случаях иногда говорится, что правовед выбирает между поверхностным (кияс захир) и скрытым киясом (кияс
хафи) … Кроме истихсана- предпочтения существует истихсан-ис-
1
См. подробнее: Там же. С. 207–208.
2
См.: Вайс Б.Дж. Дух мусульманского права. М.-СПб., 2006. С. 294.
— 153 —
Очерк 7
ключение, когда правовед выбирает не ту норму, которую следует
предпочесть при решении определенного дела, а ту, которую необходимо исключить, дабы не пострадали интересы людей».1
Что касается истислаха, то в его основе «лежит теория о том,
что мусульманское право направлено на удовлетворение интересов человека. Поэтому при невозможности вынесения решения с
помощью главных источников — Корана, Сунны, иджмы и кияса
правовед должен прибегнуть к упомянутому методу».
2
Все ин-
тересы человека подразделяются на первичные нужды, текущие
потребности и на стремление к комфорту. К первым относятся:
религия, жизнь, разум, честь и достоинство, собственность, т. е.
без которых невозможно существование человека. Ко вторым относятся потребности, удовлетворение которых делает существование более или менее обеспеченным. К третьим относятся те
потребности, удовлетворение которых делает жизнь безбедной
и счастливой.3 Собственно, последнее и является конечной целью ислама: «О вы, которые уверовали! Кланяйтесь и падайте
ниц, поклоняйтесь вашему Господу и творите добро, — может
быть, вы будете счастливы!
И усердствуйте об Аллахе достойным его усердием! Он избрал вас и не устроил для вас в религии никакой тяготы …»
(Коран. Сура 23, аят
76, 77).
Фетва — следующий источник мусульманского права.
Фетва — это официальное заключение по вопросам фикха, выносимое его признанными знатоками муфтием или факихом
в ответ на обращение судьи (кади), различных государственных
и общественных институтов, а также частных лиц. Возможно
сравнение фетвы с jus respondendi римских юристов.4 Фетвы
заключались в многочисленные сборники. Составление фетв яв-
1
Беккин Р.И. Ук аз. соч. С. 210–211.
2
Там же. С. 211.
3
Там же. С. 21–212.
4
См.: Ван ден Берг Л.В.С. Основные начала мусульманского права. М.,
2005. С. 21.
— 154 —
Мусульманское право
ляется основной работой исламских правоведов. Фетва должна
была быть облачена в письменную форму. Юридическая сила
фетвы определяется ее источником. Так, заключения верховного
муфтия имеют особое значение и принимаются во внимание государственными властями при подготовке нормативно-правовых
актов. В других случаях следование фетве зависит от авторитета
лица, ее сделавшего, и воли
Обычай — адат также признается источником права, однако
с некоторыми оговорками. Во-первых, наряду с термином «адат»
употребляется термин «урф». Часто они используются как синонимы. Однако возможно указание на различия между ними.
Словом «урф» часто определяются обычаи определенного региона или общины, первоначально Мекки и Медины, и повлиявшие на формирование мусульманского права, а словом «адат»
весь комплекс обычаев, не вошедших в фикх, но тем не менее
реализуемых в поведении людей. Адат как обычное право мог
противоречить и часто противоречил нормам фикха, например
у народов Кавказа и Средней Азии.
Являются ли законы, в светском понимании этого слова
источником мусульманского права? Вопрос, не имеющий однозначного ответа. Классический ислам отрицает право государства законодательствовать. Ибо законодателем может быть
только Аллах. Но если обратиться к практике современных мусульманских государств, то мы увидим, что роль закона весьма
значительна. Даже в Саудовской Аравии, где наиболее последовательно сохраняются исламские традиции, весьма заметна правотворческая деятельность государства. Несмотря на то,
что единственным законодателем признается Аллах, выразивший свою волю в Коране и Сунне, государственная власть активна в нормотворческой сфере. Нормативно правовые акты
называются низамами, т. е. регламентами, но по существу это
мало меняет дело. Все те отношения, которые не могут быть урегулированы нормами фикха, регулируются низамами. Но, разумеется, явное противоречие между ними не допускается.
лица, обратившегося за фетвой.
,
— 155 —
Очерк 7
Можно ли признать законы современных исламских государств источниками мусульманского права? Можно, если
они отвечают следующим критериям: «1. не объявлять разрешенным то, что запрещено, и не запрещать то, что разрешено
в Коране и Сунне; 2. быть разработанными мусульманскими
правоведами (или при их непосредственном участии); 3. основываться на достижениях Корана и Сунны и
достижениях
мусульманско-правовой мысли, включая общие принципы мусульманского права); 4. быть направленными на защиту 5 основных ценностей ислама и интересов мусульман; 5. обладать
соответствующими, механизмом реализации содержащихся
в нем положений на практике».1
ШКОЛЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Школы, или толки, мусульманского права (мазхаб — путь
следования) сложились в IХ–Х веках как в суннитском, так и шиитском направлениях ислама. Первоначально их было несколько
сотен, но в настоящее время сохраняется влияние четырех суннитских и двух шиитских школ.
Различия между шиитскими и суннитскими школами заключается в следующем.
Во-первых, сунниты выступают за выборность главы мусульманского государства, шииты полагают, что власть передается по наследству от четвертого праведного пророка Али и светская и духовная власть должны быть соединены в лице имама,
который считается непогрешимым. Поэтому шииты признают
высокий авторитет имамов в религиозных и правовых вопросах.
Шиитские правоведы считают возможным сослаться не только
на Коран и Сунну, но и на высказывания имамов.
Во-вторых, шииты не признают никаких сборников преданий, кроме тех, в которые включены высказывания Мухаммеда
и его родственников, сунниты признают и те сборники, в ко-
1
Беккин Р.И. Ук аз. соч. С. 216.
— 156 —
Мусульманское право
торые включаются высказывания не только сподвижников, но
и родственников Мухаммеда.
В-третьих, шииты, в отличие от суннитов, не признают кия-
са в качестве источника права.
Четыре суннитские школы названы по именам их основателей: ханифитская — основатель Абу Ханиф ибн Сабит (699–767),
маликитская — основатель Малик ибн Анас (713–795, шафиитская — основатель Мухаммед ибн Идоис
ханбалитская — основатель аш-Шафин Ахмад ибн Ханбалом
аш-Шейбани (780–855).
Ханифитская школа известна тем, что ее основатель и продолжатели опирались не только на Коран и Сунну, но использовали и рациональные обоснования. В качестве источников права
использовались Коран, Сунна, иджма и кияс. Преимущество при
этом отдавалось киясу и
чтения давали простор для судейского усмотрения, но в то же
время обеспечивали гибкость судебных решений, их приспособляемость к изменяющейся действительности. Данная школа
распространена в Сирии, Египте, Иордании, Турции, Пакистане,
Индии, Афганистане.
Для маликитской школы также характерно использование всех
источников права, но в отличие от ханифитской школы кияс допускался лишь в крайнем случае. Данная школа славится тем, что ее
основатель является одним из самых крупных собирателей хадисов.
Эта школа пользуется авторитетом в странах Западной Африки.
Шафиитская школа попыталась объединить достижения
первых двух школ, отдав должное и преданиям и рациональному мышлению на основе кияса. Сторонники этой школы имеют
большинство последователей в Египте и Палестине, Ливане и
Ираке, Йемене, Малайзии, Индонезии.
Ханбалитская школа отличается своим консерватизмом,
опираясь исключительно на Коран и Сунну. Призывала при-
личному мнению. Такого рода предпо-
аш-Шафин (767–820),
— 157 —
Очерк 7
держиваться их буквального смысла. Особое влияние имеет
в Саудовской Аравии, Ливане и Сирии.1
Основные шиитские мазхабы — джафаритский (имамит-
ский), и зайдитский.
Для джафаритского толка характерен упор на Коран как на
основной источник права и хадисы родственников Мухаммеда.
Иджма как источник права признается, кияс — отрицается.
Зайдитская школа также считает Коран основным источником права, а что касается хадисов, то признаются все, заслуживающие доверия.
Иджма также рассматривается как источник права,
кияс формально не признается, но фактически используется.
Следует отметить, что со второй половины ХIХ века происходит процесс консолидации мазхабов, их взаимовлияние
2
и взаи мопроникновение.
ПРАВО ЛИЧНОГО СТАТУСА
БРАЧНОСЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Понятие брака, порядок его заключения и расторжения
Брак как союз мужчины и женщины не только поощряется
исламом, но и считается обязательным для мужчины и женщины, достигших зрелости. «О люди! Бойтесь вашего Господа, который сотворил вас из одной души и сотворил пару ей, а от них
распространил много мужчин и женщин… женитесь на тех, что
приятны вам, женщинах — и двух, и трех, и четырех. А если боитесь, что не будете справедливы, то на одной…» (Коран. Сура 4,
аят 1, 3).
Понятие «брак» определяется следующим образом: «брак —
это заключение договора, по которому женщина перестает быть
1
См.: подробнее: Хайдарова М.С. Основные направления и школы в му-
сульманского права // Мусульманское право. М., 1984. С. 38–47.
2
См.: подробнее: Беккин Р.И. Мусульманское право как отражение спец-
ифики политико-правовой культуры мусульманского мира // Политические системы и политические культуры Востока. М., 2006. С. 191–235.
— 158 —
Мусульманское право
посторонней “запретной” для мужчины, с которым она вступила
в брачный союз».1 Несколько по-иному сформулировал определение брака Н. Торнау: «Брак есть обязательство между двумя лицами разного пола, составленное по правилам шариата,
и имею щее целью супружеское сожитие».
2
Вступающие в брак не должны состоять в кровном и мо-
лочном родстве (вскормленных одной кормилицей), свойстве
и т. д. Оба вступающие в брак должны быть мусульманами.
Мужчина, вступающий в брак, не может иметь более четырех
жен. Невеста должна быть девственницей, если она не вдова и
в состоянии иметь детей. Как правило, для заключения брака
необходимо предварительное согласие, которое может быть выражено в любой форме. «Девицы могут изъявить согласие одним молчанием на предложение и притом, если они в то же время не заплачут или не убегут при объявлении предложения».3
Вступающая же в брак женщина (вдова или разведенная) должна ясно выразить свое согласие. При этом до заключения брачного договора жениху и невесте запрещается видеть друг друга.
Одним из условий заключения брака, как уже говорилось, является предварительное согласие, принуждение к браку не допускается. Однако данное положение часто
не соблюдается, так
как на Востоке, полагает Г.М. Керимов, детей женят очень рано
и поэтому не спрашивают их согласия. «В Шариате, — пишет
он, — есть прямое указание на возможность заключения брачного договора без согласия жениха и невесты. Для этого нужно
лишь, чтобы они согласились на брак после его заключения.
И тогда брачный договор также считается действительным.
Естественно, на основе этого правила родители оформляют
брачный союз, а затем уговорами, наставлениями заставляют
детей на него согласиться. Для таких случаев Шариатом пред-
1
Керимов Г.М. Шариат: Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на про-
блемы современности. М.-СПб., 2007. С. 130.
2
Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850.
С. 131.
3
Там же. С. 133–134.
— 159 —
Очерк 7
усмотрено компромиссное правило: если одного из вступающих
в брак (жениха или невесту) принудили к браку, то после получения согласия обоих необходимо вторично произнести формулу бракосочетания, что не составляет труда».
1
Что касается
формулы, то она действительно очень проста. Жених и невеста либо их доверенные лица произносят — сначала невеста:
«считаю себя твоей женой по определенному махру — приданому», затем жених: «бракосочетание принял». Сам же брак
в исламе рассматривается «как средство успокоения души и отдохновения сердца. Это совместная жизнь мужчины
и женщины, которые любят и жалеют друг друга. Они придерживаются
принципов взаимопомощи, искренности и терпимости, чтобы
в домашней атмосфере любви, нежности и счастья воспитывать
2
детей и строить счастливую мусульманскую семью».
Вместе с тем в мусульманском браке достаточно четко распределяются права и обязанности супругов. Муж обеспечивает
жену пропитанием, жилищем и постелью. Жена ведет домашнее
хозяйство, без уважительных причин не отказывается от половой
близости, не выходит из дома без разрешения мужа. Но если же
муж не способен содержать жену, она не
обязана ему повиноваться. В общем виде положение жены описывается следующим
образом: «Жена, имея в муже своем ближайшего покровителя,
должна слушаться его, исполнять его повеления и не противоречить и не противодействовать его распоряжениям. Вообще, жена
обязана избегать всего того, что, по какому бы то ни было случаю, неприятно мужу
. Жена, исполняя приказания мужа своего,
охраняет в то же время собственными своими распоряжениями
целостность имущества и всего дома».3
Брак прекращается вследствие смерти одного из супругов,
а также расторгается путем развода по ряду оснований. Во-первых,
это физические недостатки жены или мужа, препятствующие со-
1
Керимов Г.М. Ук аз. соч. С. 132–133.
2
Мухаммад Али аль-Хашими. Личность мусульманина. М., 2007. С. 59.
3
Торнау Н. Указ. соч. С. 147–148.
— 160 —
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]