Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Очерки сравнительного правоведения. Учебное пособие для вузов

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

1 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 23 / 213 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 > Следующая >>>

Юридический позитивизм и естественное право...

3. Легализм, свойственный западной культуре, означает приверженность праву, готовность следовать его предписаниям. Он коррелирует с Аристотельским принципом «правления законов, а не людей». Именно право, а не корпорация или коллектив, как на Востоке, обеспечивает защиту индивида с использованием разнообразных юридических процедур и институтов.

4. Наличие развитой правовой науки, представляющей со-

бой

систему рациональных понятий, концепций и теорий, а также юридического образования и уважаемой юридической профессии. Но, строго говоря, вплоть до начала XIX в. право продолжает изучаться в рамках моральной философии.

Окончательное разделение предметов этики и правоведения произошло с развитием юридического позитивизма. Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть, по сути, противопоставление науки в позитивистском смысле слова, имею щей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности, и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права. Классики юридического позитивизма И. Бентам и Дж. Остин в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в XX в., несмотря на всю спорность их концепций, внесли огромный вклад в развитие науки о праве. И именно потому, что решительно отделили право от морали. Как когда-то Н. Макиавелли отделил политику от морали и превратил ее в самостоятельную науку, так и позитивисты XIX в. определили предмет правоведения и ограничили его анализом юридических норм. И. Бентам и Дж. Остин критиковали В. Блэкстона — автора знаменитых «Комментариев к законам Англии» за смешение юриспруденции и этики. Не каким должно быть право, а какое оно есть — вот предмет юридической

— 21 —

Очерк 1

науки, полагали они. В противном случае исследователь будет грешить спекулятивными рассуждениями, уводящими его от действительного предмета научного анализа. Самое же главное, что существующее «практикуемое» право предстает как нечто вторичное, постоянно ощущающее свою ущербность и в связи с этим ищущее какое-то дополнительное и более авторитетное, чем оно само, обоснование. И. Бентам

и Дж. Остин разделили право и мораль лишь на уровне теоретического анализа, что оправданно при изучении развитой и относительно стабильной системы законодательства, но совершенно не означает, что в реальной жизни право и мораль существуют обособленно. Позитивизм инструментален только в том случае, когда на уровне массового сознания право и мораль существуют в единстве, когда право в общественном сознании получает моральную легитимацию. Бентам, называвший естественное право лабиринтом заблуждений, отнюдь не отрицал достижений либеральной философии права с ее идеей индивидуализма и прав человека. Просто их обоснование и источник он предлагал искать не в природе человека, а в позитивном законодательстве

, призывая к его решительному реформированию в сторону большего демократизма. Вместе с тем позитивистский подход в том виде, в каком он сложился к началу XX в., страдает многими недостатками, главными из которых являются превращение права в инструмент государства самим же государством и нежелание анализировать содержательную сторону норм. Однако в полной мере

проявились они при использовании методологии позитивизма в исследованиях неправовых нормативных систем. Но в этом случае позитивизм теряет предикат «юридический». Он превращается либо в нормологию, либо, по выражению В.С. Нерсесянца, в позитивизм антиюридический, как это случилось в СССР

в 30–40-е годы.

Поэтому дело тут не в юридическом позитивиз-

ме, а в природе самих обществ и государств, нелиберальных или антилиберальных по своей сути.

Нерсесянц В.С. Советская теория права (Основные концепции) // История

политических и правовых учений XX в. М., 1995. С. 109.

— 22 —

Юридический позитивизм и естественное право...

В этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом — приверженцем юридического позитивизма и Л. Фуллером, продолжавшим традиции естественно-правовой школы.

Поводом для нее

стал вопрос о том, могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.

Харт полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и соответственно нацистского законодательства. Иными словами, это вопрос не

юридический,

а политический.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из

формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется. Собственно, он, так же как и Харт, стремится изучать право, исходя из него самого, а не из каких-то

Hart H.L.А. The Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard

Law Review: 1958. Vol. 71. P. 599–629; Fuller LL. Positivism and Fidelity to Law — A. Replay to professor Hart // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Р. 630–

672. — Перевод на русский язык сделан В.В. Архиповым (см.: Правоведение.

2005. № 5. С. 103–136).

— 23 —

Очерк 1

внешних критериев и источников. Право должно быть справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с тем, каким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны. Существовало множество

секретных инструкций по поводу толкования и применения законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а сами власти легко отказывались от следования провозглашенным законам и прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т. д. Поэтому нарушения процедурной справедливости ( моральности) права были столь велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.

Наиболее полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях. Харт опубликовал «Концепцию права», Фуллер — «Моральность права».1 При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования — развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй — нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись

и без слова

«мораль».

Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности, он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право, в свою очередь, оказывает влияние

на развитие морали.2 А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она «во многом комплементарна, а не враждебна юри-

Hart H.L.A. Concept of Law. Oxford, 1961; Fuller L.L. The Morality of Law.

2 ed. New Haven, 1969.

Hart H.L.A. Law. Liberty and Morality. London, 1963. P. 1.

— 24 —

Юридический позитивизм и естественное право...

дическому позитивизму».1 И это действительно так. Дж. Финнис в монографии «Естественное право и естественные права»2 стремится сформулировать некую идею права как такового.

Вместе с тем, подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти навстречу «моральности права». Так, в «Постскриптуме» к «Концепции права» он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого в том, что есть

справедливо, а что — нет, различаются. Право же есть нечто объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, то это будет правильно (good), а значит, справедливо

и морально.

В общем, как утверждается во введении к книге «Позитивизм сегодня», ни один позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют либеральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные

системы.

Взаимодополняемость подходов в изучении права подчеркивается и в отечественной литературе.5 Действительно, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим — правовым по своей сути и коллективистско-этатистским — по своей сути неправовым.

Hart H.L.A. Essays in Jurisprudens and Philosophy. Oxford, 1983. P. 10.

Finnis J.M. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980.

Guest S. Two strands in Hart´s theory of Law: on the Postcript to Hart´s the

Conceptof Law // Positivism today. Dartmous, 1996. P. 29–30.

Positivism today. Introdaction.

См., напр.: Лейст О.Э. Три концепции права // Советское государство

и право. 1991. № 4. С. 3–11.

— 25 —

Очерк 1

ЛИБЕРАЛИЗМ В ПРЕДЕЛАХ ТОЛЬКО РАЗУМА, ИЛИ О ПРАВАХ ЧЕЛОВЕКА ВСЕРЬЕЗ

тот текст написан мной тогда, когда извращение клас-

си ческого либерализма в Европе и Америки превратило прекрасные идеи и ценности в их противоположность. Поэтому его следует рассматривать как дополнение к предшествующему очерку и как защиту истинно либеральных европейских ценностей.

В современной российской публицистике слово либерализм получило два крайних значения. Первое: либерал — человек не любящий родины, живущий за счет зарубежных подачек. Второе — героический борец с существующим режимом, который отстаивает так называемые европейские ценности. Оба значения весьма далеки от истинного либерализма как давней философской и идеологической традиции.

Противники «российского либерализма» часто ссылаются на знаменитую статью Б.Н. Чичерина «Различные виды либерализма» написанную в 1862 году, и делают вывод о том, что уже тогда великий русский юрист и философ разоблачил всю гнусность либерализма. На мой взгляд, это вызвано либо умышленной подтасовкой, либо использованием вторичных материалов (очень часто наши мудрецы, не читая оригиналов, пользуются чужим анализом), либо просто невнимательно читали работы Б.Н. Чичерина. Обычно приводят его мнение о двух видах либерализма, об уличном либерализме и оппозиционном либерализме.

— 26 —

Либерализм в пределах только разума, или о правах человека всерьез

Характеристика этих видов действительно чрезвычайно точная и уничижительная. Позволю себе обильное цитирование, чтобы не прослыть голословным. «Уличный либерал не хочет знать ничего, кроме собственного своеволия. Он прежде всего любит шум, ему нужно волнение для волнения… Где слышны яростные крики, неразборчивые и неистощимые ругательства, там наверно колышется и негодует наш жит каждое буйство, он хлопает каждому беззаконию, ибо само слово закон ему ненавистно… Отличительная черта уличного либерала, что всех своих противников он считает подлецами… Поэтому он и на средства неразборчив… Все вертится на личных выходках, на ругательствах; употребляются в дело бессовестные толкования, ядовитые намеки, ложь и клевета. Тут стараются не доказать, а отделать, уязвить и оплевать». Теперь о либерализме оппозиционном. «Кому не знакомо это критическое настроение русского общества, этот избыток оппозиционных излияний, которые являются в столь многообразных формах:

— в виде бранчливого неудовольствия с патриархальным

и невинным характером;

— в виде презрительной иронии и ядовитой усмешки, которые показывают, что критик стоит где-то далеко впереди, бесконечно выше окружающего мира;

— в виде глумления и анекдотов, обличающих темные козни бюрократов;

— в виде неистовых нападок, при которых в одно и то же время с одинаковой яростью требуются совершенно противоположные вещи;

— в виде злорадства при всякой дурной

зле, постигающем отечество».

Но являются ли эти виды либерализма истинным либерализмом? Нет, не являются. Уличный либерализм «скорее извращение, а не проявление свободы». А что касается оппозиционного либерализма, то он «понимает свободу с чисто отрицательной стороны… отменить, разрешить, уничтожить — вот вся его

система».

либерал. Он жадно сторо-

мере, при всяком

— 27 —

Очерк 1

Но сам Б.Н. Чичерин относит себя к либералам. «Свобода — лучший дар, данный в удел человеку; она возвышает его над остальными творениями; она делает из него существо разумное, она налагает не него нравственную печать… Человек — не средство для чужих целей, он сам абсолютная цель. Свободным человек вступает в общество. Ограничивая

свою волю совместною волею других, подчиняясь гражданским обязанностям, повинуясь власти, представляющей идею общественного единства и высшего порядка, он и здесь сохраняет свое человеческое достоинство и прирожденное право на беспрепятственное проявление разумных своих сил… Идея свободы сосредотачивает в себе все, что дает цену жизни, все, что дорого человеку». Такой либерализм он называет охранительным. «Сущность охранительного либерализма состоит в примирении начала свободы с началом власти и закона. В политической жизни лозунг его: либеральные меры и сильная власть: либеральные меры, предоставляющие обществу самостоятельную деятельность, обеспечивающие права личность граждан, охраняющие свободы мысли и свободу совести, дающие возможность

высказываться всем законным желаниям; сильная власть, блюстительница государственного единства, связующая и сдерживающая общество, охраняющая порядок, строго надзирающая за исполнением закона, пресекающая всякое его нарушение, внушающая, что во главе государства есть твердая рука, на которую можно надеяться, и разумная сила, которая сумеет отстоять общественные интересы против напора анархических стихий и против воплей реакционных партий».

Итак, Б.Н. Чичерин блестяще изложил принципы классического либерализма. Слышатся голоса Локка, французских просветителей, американцев, времен войны за независимость, Канта и многих других, и показал, как они могут извращаться.

Либерализм как стремление к индивидуальной свободе порождение европейской цивилизации. В эпоху Возрождения и гуманизма произошло осознание самоценности каждой человечес-

Полностью текст статьи см. на Lib. ru/ Классика.

— 28 —

Либерализм в пределах только разума, или о правах человека всерьез

кой личности, осознание различий между людьми и признание права каждого на инаковость — отсюда вырастает принцип толерантности, то есть взаимной терпимости. Наконец, у человека появляется возможность самостоятельно выбирать свой образ жизни, стремиться к своему счастью (а не коллективному, как в социалистических доктринах). В этом люди совершенно свободны и равны. В

данном случае свобода и равенство понимаются исключительно юридически, то есть формально. Казалось, что предоставление юридических прав и свобод обеспечит равные стартовые возможности каждому, ну а как он ими воспользуется, зависит только от него. Этот взгляд на человеческую природу прекрасно изложил И. Кант: «Свобода (независимость от принуждающего произволения другого), поскольку она совместима со свободой каждого другого, сообразной со всеобщим законом, и есть единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду. — Прирожденное равенство, т. е. независимость, состоящая в том, что другие не могут обязать кого-либо к большему, чем то, что он со своей стороны ловека быть своим собственным господином…».

может их обязать; стало быть, свойство че-

Сказанное —

вершина классического либерализма. Но уже тогда становилось очевидным, что формальных прав недостаточно. Чтобы иметь возможность воспользоваться ими, многие люди нуждаются во внешней помощи. Им следует создать минимальные социальные преимущества, чтобы они могли включиться в политическую систему. Делается это не из-за вдруг проснувшейся любви к сирым и убогим.

Отнюдь нет. Большое количество маргиналов опасно для стабильности системы. (Собственно, не будучи либералом, об этом писал и Гегель, только задачу включения маргиналов в общество он возлагал на полицию).

Итак, Европа вступала в новую эру — эру неолиберализма. Между различными партиями, возникающими во 2-й половине XIX века и века XX, сложился консенсус по поводу необходи-

Кант И. Соч. в 8 т. Т. 6. С. 261.

— 29 —

Очерк 1

мости социальной функции государства. Споры шли в основном о степени государственного участия. Принципы либерализма — свобода и равенство оставались незыблемыми. В этом смысле либерализм оставался основой правовой идеологии.

Постепенно, сначала незаметно, потом все заметнее и к концу XX века наступает кульминация этого процесса. Появляется и укрепляется фанатичный либерализм. В чем он выражается Он выражается в извращении старых и благородных принципов. Терпимость перестает быть взаимной. Она удивительным образом сошлась так называемой позитивной дискриминацией, которая изначально связана с совершенно правильной идеей неолиберализма о вспомоществовании отдельным группам людей. Теперь же на этом принципе основывается требование льгот и привилегий отдельным, прежде «гонимым» по разным дей. Я против дискриминации по любым основаниям пола, возраста, здоровья, сексуальных предпочтений, этнических, религиозных и прочих особенностей. Но со стороны некоторых групп наблюдается чрезвычайно агрессивное поведение. Прежде всего, это касается последних в моем перечне групп. Они желают не терпимости по отношению к ним, а признания их Но это явное нарушение принципа равенства. По их мнению, это плата за угнетение и гонение. Хочу подтвердить данное утверждение цитатами из почти 500-страничной монографии Чандрана Кукатаса «Либеральный архипелаг» (М., 2011). Для справки — автор тамил по национальности и мусульманин по вероисповеданию, живет и преподает в Англии. «В результате, отвращении к идеям положительной дискриминации групповых прав и этнической политики, я оказался глубоко убежден в законности притязаний конкретной этнической группы, чья недавняя история полна колоссальных несправедливостей и страданий» (с. 14). «Фундаментальное утверждение нашей книги заключается в том, что хорошее общество, описываемое либеральной политической теорией, не есть нечто единое» (с. 30). «Толерантность заключает в себе целый диапазон установок: от вынужденного смирения до благожелательного равнодушия к отличиям, прин-

причинам группам лю-

особых прав.

при всем моем

— 30 —

<<< < Предыдущая 1 23 / 213 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]