Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
Это смешение понятий торговли оптовой и розничной, с одной
стороны, крупной и мелкой с другой, имеется и в наших законах.
Они связывают известные последствия, и притом преимущественно
в сфере публично-правовых отношений, именно с этим последним
делением. He касаясь этих различий (фискальное обложение, выборы в члены коммерческих судов, гласных бирж и биржевых комитетов), мы отметим одно различие, существенное и в области частного права: различие в требованиях относительно ведения торго-
1
âûõ êíèã
.
Исторически чрезвычайно важно различие торговли сухопутной и морской. Благодаря тому что морская торговля раньше получила большее значение, особенно в сфере международных отношений, благодаря большой технической сложности этой торговли,
именно в этой сфере раньше всего выработался целый ряд специальных норм торгового права. И в настоящее время морское право
образует самостоятельную ветвь торгового права.
Меньшее значение с правовой точки зрения, при всем его значении с точки зрения экономической, имеет различение торговли
внутренней и иностранной.
Затем, торговля распадается на целый ряд отраслей, из коих
каждая отличается особым фактическим составом, которому соответствуют специальные нормы; таково различие товарной, денежной, фондовой, книжной торговли и т. д.
Вся торговая деятельность непосредственно не создает новых
благ. С этим связан спор о том, можно ли считать торговлю производительным трудом. Совершенно правильно замечает Ван-дер-
2
, что это словесный спор и что все сводится к тому, что
Боргт
считать производительным трудом. Если понятие производительности труда ограничивать приготовлением вещественных предметов,
то торговля непроизводительна. Но если производительной деятельностью считать такую деятельность, которая стремится поднятием
пригодности данного предмета для удовлетворения человеческих
потребностей увеличить его ценность, то мы и торговлю должны
будем признать производительным трудом. Правильно замечает по
этому поводу Рошер, что всегда очень велико стремление купечества к переоценке услуг, оказываемых им деловому миру. Эта пере-
1
Óñò. òîðã. Ñ. 669674.
2
Торговля. С. 38 сл.
%
оценка ведет к тому, что оно становится паразитом на счет либо
производителя, либо потребителя. Надо при этом заметить, что это
еще отнюдь не доказывает того, что в общем торговля более выгодное, более прибыльное занятие, нежели другие отрасли промыш-
1
ленной деятельности
.
Определяя понятие торговли в юридическом смысле, мы вместе с тем определяем и весь круг основных понятий торгового права.
Наиболее распространенным является определение торгового
права как частного права, нормирующего специально торговый обо-
2
. Определение это встретило возражения со стороны проф. Шер-
рот
шеневича. Он указывает на то, что таких норм, которые регулируют
исключительно торговые отношения, слишком мало и они слишком
отрывочны. И это свое мнение автор подкрепляет ссылкой на единственную статью французского Торгового уложения, посвященную
торговой купле. Какое представление можно было бы составить о
торговой купле по французскому праву на основании этой единственной статьи? Нам кажется, что этот аргумент навеян общим
чрезвычайно скептическим отношением автора к торговому праву.
В действительности, как в этом убеждает и «Курс» проф. Шершеневича, в области торговли имеется целый ряд, и притом весьма важных, институтов, которые нормируются специальными постановлениями торгового права, иногда в виде торговых законов, часто в
виде торговых обычаев, что упускается, по-видимому, из виду автором при ссылке на единственную статью о купле во французском
Торговом кодексе. Но далее возражение это лишено вообще принципиального характера. Если автор полагает, что совокупность специальных норм торгового права не составляет цельной системы и
что они являются случайными постановлениями, образующими лишь
ряд отступлений от норм общего гражданского права, то необходимо отсюда сделать логически правильный вывод и отвергнуть существование особого торгового права. Раз такое особое торговое
право признано, то вопрос о количестве норм, в это специальное
право входящих, не может иметь никакого значения для определения понятия торгового права. Именно потому нам представляется
неправильным определение торгового права как совокупности норм
частного права, общего и специального, имеющих применение к
1
Rîscher. Nationalökon. Ñ. 74.
2
Endemann. Handbuch. I, 8; Cosack. Lehrbuch. Ñ. 2.
18
той сфере отношений, которую закон признает торговлей. Так оп-
1
ределяет торговое право Пардесю
определяет его проф. Шершеневич
, так в самое последнее время
2
. Основной недостаток этого определения заключается в том, что оно сводится к отрицанию прав
торгового права на самостоятельное существование. Это, в сущности, и есть мнение проф. Шершеневича. Для него оно «не более как
монографическая разработка отдела гражданского права, вызванная практическим интересом». Полагая, что торговое право должно
претендовать на самостоятельное существование, мы вместе с тем
можем принять как правильное только первое определение этого
права то определение, за которое высказываются большинство
3
коммерциалистов
.
Мы рассмотрели понятие торговой сделки, находящееся в тесной связи с понятием торгового права. Определяя понятие торговли
в юридическом смысле этого слова, как мы уже сказали, мы тем
самым предрешаем и определение купца и торговой сделки. Торговые сделки это сделки, относящиеся к торговому промыслу купца. Однако, в силу особенностей термина, определение торговых
сделок как сделок купца требует ближайшего выяснения. Буквальный текст герм. Торг. улож. (§ 344. Abs. I) говорит, правда, о «юридических сделках» купца как составляющих понятие торговой сдел-
4
ки, но, как на это совершенно правильно указал Вольф
, торговые
сделки составляют не одни только юридические сделки. В действительности могут быть сделки, которые не являются юридическими сделками, правильнее было бы сказать торговые действия, которые хотя и не являются торговыми сделками, но все же
имеют юридическое значение. Таковы, напр. подписание долговых
документов (§ 344), действия и упущения, предусмотренные в § 346,
и т. п.
Другое затруднение при понимании термина торговая сделка
заключается в том, что термин этот применяется в одинаковой мере
и к сделке как целому, и к его составным частям. Дело в том, что
1
Cours de droit commerc. I. Ñ. 1.
2
Êóðñ. Ò. I. Ñ. 17.
3
Эндеман, противопоставляя это определение, как определение права в узком смысле слова, первому, как определению права в широком смысле, правильно
указывает, что только при первом понимании торгового права может быть речь о
нем как об особом праве. Handbuch. I. С. 8.
4
Ueber einige Grundbegriffe. Ñ. 32 ñë.
'
необходимо различать волеизъявление и юридическую сделку. Под
волеизъявлением мы понимаем проявление частной воли вовне,
т. е. единичный факт. Юридическая сделка это совокупность
фактов (Tatbestand), в которой должно заключаться и волеизъявление, но может включать в себя и несколько волеизъявлений, и,
кроме того, и другие факты (Tatbestandsst
ücke). Поэтому и предло-
жение, и принятие предложения, и последовавшая на основании
этого обмена волеизъявления сделка все одинаково называется
1
äft
торговой сделкой (Handelsgesch
).
Для того чтобы совокупность фактов образовала торговую сделку, нет надобности, чтобы все составные ее части были торговыми
сделками.
Таким образом, можно различать торговое отношение в широком смысле, каковым является каждое отношение из области торговли, и затем в юридическом смысле, под которым мы подразумеваем каждое фактическое отношение, поскольку оно подчиняется
2
особым нормам торгового права
. Поэтому не только торговые сделки являются источником торговых отношений. Таковые вытекают и
из сделок, которые не являются торговыми, раз отношения эти нормируются торговым правом. Далее, торговым отношением является
отношение, вытекающее и из неправомерных действий, напр. из
неправомерного пользования фирмой.
Сколько-нибудь исчерпывающее перечисление торговых отношений невозможно. Но, давая определение понятий торговой сделки, товаров, купца, торговое право тем самым дает круг торговых
отношений, из этих понятий вытекающих.
Как торговые сделки нормируются не одним торговым правом,
так точно и торговые отношения нормируются, кроме специальных
постановлений, и нормами общего права. Но совершенно неправильно отсюда делать вывод о том, что к числу торговых отношений следует отнести все частноправные отношения в области тор-
3
говли, как это делает, например, Эндеман
.
Эти отношения образуют, правда, понятие торгового отношения в широком смысле слова, но для торгового права существенно
лишь понятие торгового отношения в узком его смысле.
1
Ibid. Ñ. 37.
2
Goldschmidt. Handbuch. I. § 43à.
3
Handbuch. I. Ñ. 8. Òî æå Lehmann. Lehrb. Ñ. 59. Cosack. Lehrb. Ñ. 24.
20
Так как основными понятиями в торговом праве являются торговля и торговая сделка, a понятие купца есть производное, то оно
менялось в истории соответственно тем изменениям, которые про-
1
исходили в области торговли
. По мере того как расширялось поня-
тие торговли в юридическом смысле, расширялось и понятие купца.
Купцом является каждый, кто в виде промысла занимается деятельностью, которая, по роду ее и по характеру ее организации,
признается законом торговлей.
Объекты торговых сделок называются товарами. Такими объектами, a следовательно, товарами, может быть все то, что имеет
меновую стоимость; следовательно, и нематериальные блага, как,
например, кредит, фирма, права изобретателя.
Вопрос о том, какое значение имеет при этом переработка объектов торговли, различно решался в разное время. Согласно взгляду
канонистов, переработка считалась необходимой, иначе получалось
понятие ростовщичества. С другой стороны, для отмежевания от
ремесленного и фабричного производств выдвигался запрет перера-
2
. Co времен Code de Commerce переработка не исключает
ботки
понятия торговой деятельности, когда с ней связано посредничество.
Законодательства и до настоящего времени исключают недвижимость из сферы торгового оборота. Еще римское право учило:
mercis appellatio ad res mobiles tantum pertinet. Все законодательства
3
не признают сделок с недвижимым имуществом торговыми
, хотя в
теории вопрос этот и не является в настоящее время бесспорным
Нельзя даже сказать, чтобы и экономисты были безусловно согласны по этому вопросу, хотя, в общем, мнение их клонится к тому,
что нельзя, не придавая слову «торговля» несвойственного ему значения, говорить о торговле недвижимостями. «Совершаемые в виде
5
промысла дела с землями, говорит Ван-дер-Боргт
, могут рассматриваться юридически как торговые сделки, чтобы можно было
применить к ним постановления торгового права, но к торговле в
народно-хозяйственном смысле эти дела не подходят». Мы думаем,
однако, что такого различия между юридической и народно-хозяй-
4
.
1
Goldschmidt. Handbuch. I. С. 445, примеч.
2
Endemann. Handb. Ñ. 3. Lehmann. Lehrb. Ñ. 6.
3
Lyon Caen et Renault. Traité. I. § 110.
4
Endemann. Handb. I. Ñ. 88, ïðèì. I.
5
Торговля. С. 18.
ственной точками зрения проводить не следует. И так как нам представляется совершенно правильной точка зрения Ван-дер-Боргта,
то мы полагаем, что законодательства обнаруживают в этом совершенно верную тенденцию.
Хотя Уст. суд. торг. прямо и не касается вопроса о недвижимых имуществах, тем не менее практикой он решается в том смысле, что сделки с недвижимым имуществом не относятся к сделкам
торговым, какова бы ни была цель, которую при этом преследуют
1
стороны
.
Правильность этого вывода вполне подтверждается аналогичными выводами французской и бельгийской практики, так как и в
законодательствах обеих этих стран нет прямого упоминания относительно сделок с недвижимым имуществом. Но и там судебная
практика должна была разрешить этот вопрос исходя из понятия
товара. К отрицательному выводу французская юриспруденция при-
2
шла не без больших колебаний
. Указывалось на то, что, по существу, ничто не отличает сделок с недвижимостями от сделок с другими товарами, и если недвижимость реже является объектом торговых сделок, то это различие с юридической точки зрения не
представляет особого значения. He считают эту практику правильной и авторы «Курса торгового права» Lyon Caen и Renault. Тем не
менее она в такой мере устойчива, что в настоящее время не возбуждает практических сомнений.
Бельгийская юриспруденция, которая находилась в тех же усло-
виях, как и французская, без колебаний пришла к тем же выводам
3
Но вопрос о том, какие сделки с недвижимым имуществом
исключаются из сферы торгового оборота, представляется порой
4
довольно сложным
, так как сделки пo поводу недвижимого имущества не могут быть признаны как таковые безусловно исключенными из торгового оборота.
.
1
Так, Прав. Сенат признал, что иск об уничтожении закладной неподсуден
коммерч. судам (реш. 1875 г. ¹ 830); то же иск, проистекающий из нарушения
права владения (1877 г. ¹ 917). Сборник Носенко. Т. II. ¹ 534, 535. Уст. суд. торг.,
изд. Добровольского, к ст. 42 § 56, 57.
2
Lyon Caen et Renault. Traité. 1. § 109 сл. Ср. колебания судебной практики y
Dolloza. Code de Com., art. 632, t. 236 ñë., è ó íåãî æå: Supplement au Code de Com.,
t. 19604 ñë.
3
Guillery. Des Sociétés Commerciales. I. § 187.
4
Lehmann. С. 7, и особенно Endemann. Ò. I. Ñ. 88 ñë.
22
Различие это особенно ясно проводится в новейшем Торговом
немецком уложении. Положение старого уложения, в силу которого его действие не распространялось на оборот с недвижимым имуществом, сохранено и в новом уложении. Но это еще вовсе не
предрешало вопроса о том, как отнестись к предприятиям, порой
очень крупным, направленным на переработку продуктов своего
сельского хозяйства.
Отношение к этому вопросу старого уложения признавалось
1
неудовлетворительным. Мотивы
к проекту, безусловно отрицая возможность распространения на сельское хозяйство Торгового уложения, признают, однако, что совершенно иначе ставится вопрос
относительно побочных промыслов (Nebengewerbe), связанных с
сельским хозяйством. Здесь в настоящее время промышленность и
сельское хозяйство переходят одно в другое, поэтому крайне трудно провести между ними границу. Нам кажется, однако, что в этом,
при совершенно беспристрастной оценке вещей, нет еще ничего
особенного. Вспомним, что новое уложение вообще не дает критериев по существу для определения того, какое предприятие необходимо признать торговым, и, тем не менее, оно устанавливает обязанность занесения в торговый регистр всех предприятий, которые
по своему размеру и характеру (законом не определяемым) требуют
коммерческой организации. Но так далеко пойти относительно сельских хозяев новое уложение не решилось. He возлагая ни в коем
случае на них обязанности занести свое предприятие, связанное с
сельским хозяйством, в торговый регистр, новое уложение лишь
предоставляет им право на это. Такое положение сельских хозяев
является, конечно, очень привилегированным; поэтому неудивительно, что оно встретило многочисленных и очень энергичных
2
противников, особенно на съезде представителей купечества
. Здесь
было отмечено, что проект создает недопустимое неравенство. Сельский хозяин, ведущий связанное с сельским хозяйством промышленное предприятие, вступает с другими, между прочим и с купцами, в совершенно такие же отношения, как и купец, не ведущий
никакого сельского хозяйства. Уложение устанавливает порядок вещей, оскорбляющий чувство справедливости торгового мира. Ввиду этих соображений собранию представителей купечества была
1
Denkschrift. Ñ. 15 ñë.
2
Verhandlungen. Ñ. 6.
!
предложена следующая резолюция: «Несовместимо с чувством справедливости, чтобы промышленное предприятие, которое само по
себе должно бы было быть занесено в торговый регистр, создавало
не обязанность, но лишь право на такое занесение только потому,
что это предприятие находится в связи с сельским или лесным
хозяйством...» Но эти совершенно справедливые указания не оказали никакого воздействия на законодателя, для которого интересы
сельского хозяйства оказались более близкими, нежели интересы
торговли.
Самостоятельность торгового права
РЕЗВЫЧАЙНО оригинальна судьба вопроса о праве тор-
гового права на обособленное от гражданского суще-
×
обособленные торговые уложения, почти во всех университетах имеются особые кафедры торгового права, которое имеет свою самостоятельную, длинную и весьма поучительную историю; литература торгового права отличается чрезвычайным богатством, и, тем не
менее, вопрос о праве норм, регулирующих специально торговый
оборот, на самостоятельное существование остается спорным.
Особенно в этом отношении не посчастливилось науке торгового права в России. Один из наиболее крупных авторитетов в этой
области, автор лучшего и, бесспорно, наиболее полного в России
«Курса торгового права», проф. Шершеневич остается принципиальным противником самостоятельности торгового права
сравнительно богатой литературе по этому вопросу, по-видимому,
большинство авторов высказалось за самостоятельность торгового
права
кого уложения стала на точку зрения уничтожения в области частного права дуализма права гражданского и торгового.
Такое значительное распространение y нас отрицательного
взгляда на торговое право обусловливается в значительной мере
ствование. Почти все культурные страны мира имеют
1
. È õîòÿ â
2
, тем не менее и комиссия по составлению нового Гражданс-
1
Ср. его Курс. § 6. Статья в «Праве». 1899. ¹ 41.
2
Ñð., íàïð., Цитович в «Праве». 1900. ¹ 42. Там же. О. Пергамент. ¹ 20 è
21. Удинцев. Русское торгово-промышленное право. Гольмстен. Очерки по русскому торговому праву.
#
отсутствием в нашем прошлом более глубоких самостоятельных
корней институтов специально торгового права. И если бы, как
думают некоторые, доводы в пользу самостоятельного существования торгового права ограничивались исключительно доводами историческими, то с мнением проф. Шершеневича можно было бы
вполне согласиться. To обстоятельство, что когда-то торговое право должно было существовать обособленно от права гражданского,
не дает оснований для такого обособления и в настоящее время.
Совершенно правильно указывает проф. Шершеневич, что «при современном быстром ходе общественной жизни этот мотив все более слабеет: люди заботятся не о сохранении старого стиля, a o
соблюдении новых удобств.
Правда, имеется одно весьма серьезное соображение в пользу
целесообразности сохранения в этом вопросе исторических традиций. Совершенно правильно отмечает тот же автор, что при каждой
законодательной работе, имеющей целью своею обновление гражданского права, при возбуждении вопроса об отношении его к торговому праву неизменно выдвигается то соображение, что работа
по составлению Гражданского уложения сама по себе слишком сложна, чтобы еще осложнять ее новою задачей слияния гражданского
права с торговым. Дуализм сохраняется потому, что он уже есть, и
попытка его устранения затормозила бы дело изготовления гражданского кодекса. Мы при этом не можем согласиться с мнением
проф. Шершеневича, будто этот аргумент серьезен только там, где
законодательная работа имеет политическую подкладку. Так, напр.,
и в России, где дело законодательных работ в любой области права
сопряжено с такими чрезвычайными трудностями, вопрос о возможном облегчении этого трудного дела представляет огромный
практический интерес, с которым обязан серьезно считаться законодатель. Тем не менее можно признать правильным мнение проф.
Шершеневича, что интерес этот не может иметь решающего значения. И следовательно, если обособление права торгового не соответствует интересам настоящего времени, то необходимо серьезно
подумать о том, правильно ли эти интересы приносить в жертву
удобствам сохранения и при новых законодательных работах дуализма торгового и общегражданского права. Что именно так ставится в настоящее время вопрос, очевидно из того, что одновременно с
выработкой в Германии Гражданского уложения была сознана необходимость пересмотра Торгового уложения в интересах их согла-
26
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]