Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
естественно, что в то время, когда разграничение права публичного
и частного вообще находилось в зачаточном состоянии, не могло
быть этого разделения, сколько-нибудь последовательно проведенного, и в области торгового права.
Еще менее убедительным представляется последний аргумент
проф. Удинцева, a именно: указание на бедность торгового права
нормами права частного. Мы полагаем, что задачей нашей никогда
не может быть стремление к увеличению объема дисциплины. И
если, по существу, нет оснований для соединения в одну дисциплину разнородных предметов, то основанием для этого не может служить стремление к увеличенному объему.
Конечно, торговые отношения регулируются не одним торговым правом. Рядом с ним действует и гражданское право. Но, понятно, так как торговое право является цельной системой, регулирующей особую сферу отношений, то в этой сфере оно не может
рассматриваться как право исключительное и потому подлежит распространительному толкованию по аналогии
1
.
В настоящее время источником торгового права признается
раньше всего законодатель, хотя исторически важнейшим является
обычное право.
У нас формально основным источником, регулирующим специально торговый оборот, являются Устав торговый и Устав судопроизводства торгового. Этот последний содержит в себе и постановления материального права.
Устав торг. (изд. 1903 г.) состоит из трех далеко не равномерных книг. Первая посвящена «договорам и обязательствам, торговле свойственным». Эта книга самая незначительная в уставе; в ней
только 93 статьи (из 819 ст. устава), между тем она по содержанию
должна соответствовать всему, напр. германскому Торговому уложению, состоящему почти из 500 статей. Вторая книга устава посвящена морской торговле (статьи 94653), а
третья торговым
установлениям. Ни того, ни другого нет в германском Торговом
уложении. Третья книга касается более всего вопросов полицейскоторгового права.
Вся первая книга сводится к двум разделам; первый трактует о
найме приказчиков и торговых поручениях (ст. 154), второй о
торговом товариществе (ст. 5593). Таким образом, почти все торговые договоры остались вне законодательного нормирования.
1
Шершеневич. Êóðñ. Ñ. 66.
!%

Эта скудость содержания XI тома весьма слабо пополняется
1
другими законодательными актами
.
Сюда относится Устав о промышленности (ч. 2, т. XI), в котором трактуется о найме рабочих на фабрики и заводы, о привилегиях на новые открытия и изобретения.
Так, в Уст. о прямых налогах, т. V, находятся постановления,
определяющие обложение торговых и промышленных предприятий
и имеющие некоторое значение главным образом для определения
понятия торгового предприятия.
В т. IX содержатся постановления о сословных купеческих
правах, об организации купечества.
Наибольшее количество постановлений, относящихся и к торговле, содержатся в т. Х Законов гражданских.
Много норм, относящихся к торговле, содержится в т. XI в
Уставе кредитном. Здесь помещены постановления, относящиеся к
банкирским сделкам. Далее Устав консульский, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной.
В т. XII регулируется железнодорожная перевозка как пассажиров, так и товаров.
Но и во всех других томах Св. зак. рассеяно множество поста-
2
новлений, имеющих то или другое отношение к торговле
.
Все перечисленные законы являются источником общего торгового права, которое и составляет предмет настоящего курса. Но,
засим, y нас имеются и нормы местного торгового права. К таковым
относятся действующие на наших окраинах узаконения. В губерниях царства Польского действует французское Торговое уложение.
Далее, особые постановления относительно торговли содержатся в
местных законах в Финляндии, в Бессарабии, в губ. Остзейского
края.
Вопрос о соотношении общих законов гражданских и специально торговых не возбуждает особых сомнений ни в теории, ни на
практике. Совершенно очевидно, что на первом плане должны стоять законы специальные, иначе во всех случаях их отличия от законов гражданских (a именно на эти случаи в значительной мере и
1
Более подробный перечень относящихся сюда законов y проф. Удинцева.
Русское торг.-пр. право. С. 16 сл.
2
Пособием для разыскания этих постановлений может служить «Сборник
гражданских законов. Изд. редакц. ком. по составлению Гражд. улож., составлен
Гожевым и Цветковым».
38

рассчитано торговое право) они вовсе не подлежали бы применению.
Спорными представляются вопросы о соотношении торгового
закона и торгового обычая и торгового и общегражданского законов.
На первый вопрос ст. 1 Устава торгового дает определенный
ответ, устанавливая применение гражданских законов и обычаев «в
случае недостатка» законов торговых. Так отвечало на этот вопрос
и герм. Торг. уложение 1861 г. Новое герм. Торг. уложение выбросило три вводные статьи, и, таким образом, на этот вопрос оно уже
не дает прямого ответа.
В сущности, это не вопрос специально торгового права, a права вообще, но нигде он не является в такой мере острым, как именно в области права торгового, благодаря особому значению обычаев в этой сфере. И, может быть, нигде мы не находим такого богатого материала для выяснения этого вопроса.
Нам кажется, что лучший, благодаря откровенности, ответ мы
находим в мотивах к проекту нового швейцарского обязательственного права. Он ставит на первое место, безусловно, закон, второе
место отводит обычаю. Но мотивы прямо признают возможность
отмены закона обычаем, признают как факт, с которым законода-
1
тель бессилен бороться
.
С этой оговоркой возможно признать, что на первом месте
стоит торговый закон и спор может быть лишь о втором месте
торговый обычай или общегражданский закон.
Если мы признаем право на существование за особым торговым правом, то не можем не признать особого значения обычаев в
этой сфере. Эту роль обычая в Средние века нельзя не заметить
даже и при самом поверхностном знакомстве с историей торговли и
торгового права. И если основные черты торговли не изменились,
то было бы наивно думать, что торговые обычаи потеряли теперь
свое былое значение. Правда, теперь приобрел значение законодатель, который не всегда был налицо в Средние века. Правда, далее,
что законодатель стал теперь несравненно искуснее, чем он был
раньше. Но отсюда еще отнюдь не следует, что иссякли те силы, которые в Средние века и без помощи закона создавали правовые
нормы, пользовавшиеся таким авторитетом, которому могут позави-
1
Schweizerisches Civilgesetzbuch. Erläuterung zum Vorentwurf. Ñ. 35 ñë.
!'

довать многие современные законодатели. И мы в условиях настоящей торговой жизни не видим данных, которые давали бы нам основание для признания иссякшими правотворческих сил купечества. Наоборот, чрезвычайное осложнение многих отраслей торговой
деятельности, высокий уровень специальных технических знаний
скорее усиливают, нежели ослабляют эту творческую деятельность
купечества. И законодатели, технически наиболее совершенные, в
полной мере признают это. При составлении последнего герм. Торг.
уложения в него не были включены постановления относительно
чеков, потому что жизнь не успела с достаточной твердостью нормировать этот институт. Само собой понятно, что если это обычное
торговое право связать нормами общегражданского законодательства, рассчитанного на отношения, в значительной степени отличные от торговых, то этим развитию торговых обычаев будут поло-
1
жены самые тесные границы
.
Этим соображениям, обусловливаемым существом вопроса, не
может быть противопоставляем текст ст. 1 Устава торгового, которая сперва говорит о гражданском законе, a затем о торговых обычаях. Место, занимаемое при перечислении, само по себе еще не
всегда свидетельствует о преимущественном значении того, что стоит раньше; необходимо, чтобы это преимущество было чем-либо и
помимо того подкреплено.
2
Большинство русских юристов и стоят
именно на этой точке
зрения. Однако авторитетные голоса раздаются и в пользу противоположного взгляда. Так, проф. Шершеневич и Удинцев высказываются за первенство гражданского закона перед торговым обычаем.
Взгляд проф. Шершеневича обусловливается его общим мнением
3
об отсутствии y нас специальных торговых законов
. Поэтому раз
закон идет раньше обычая, то естественно затем, что это распространяется уже на все законы в области частного права. Если, следовательно, как я полагаю, исходная точка зрения неправильна, то
падает вместе с тем и дальнейший вывод. Мнение проф. Удинцева
основано, во-первых, на буквальном содержании ст. 1, a во-вторых,
на общем взгляде нашего законодательства на обычай как норму
1
Endemann. Handbuch. I. Ñ. 44 ñë.; Lehmann. Lehrb. § 9.
2
Ñì.: Цитович. Очерки. С. 8, пр. I; Нерсесов-Гусаков. Ñ. 13 ñë.; Гольмстен.
Очерки. С. 24 сл.
3
Êóðñ I. Ñ. 68, ïð. 2.
40

дополнительную. Недостаточность первого довода была уже указана. Что же касается второго, то хотя сама по себе ссылка на взгляд
русского законодательства и правильна, но автор упускает при этом
из виду, что именно в области торгового оборота даже и наше
законодательство признает особое значение обычая. Так, оно его
1
подчеркивает, как это отмечает и проф. Удинцев
, â ñò. 327 è 148
Óñò. ñóä. òîðã.
Нормы обычного права могут быть абсолютные или диспози-
2
тивные, так же, как и законы
.
От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкно-
вения, узансы (Gesch
äftsgebrauch, Usanz, stylus merkantorum). Ýòè
обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности,
но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов.
Пределы их применения могут быть чрезвычайно разнообразны: они могут распространяться или исключительно на деловые
отношения между отдельными лицами, или могут охватывать целые области торговли. И, понятно, чем шире область, тем труднее
3
бывает установить отличие от торговых обычаев
мечаем их смешение не только в судебной практике
5
ных трудах
.
. Поэтому мы за-
4
, íî è â íàó÷-
Конечно, о применении торговых обыкновений не может быть
6
речи там, где они противоречат абсолютным нормам закона
.
Некоторые затруднения создает вопрос об отношении суда к
торговым обычаям. По отношению к закону действует принцип jura
novit curia. Суд сам должен знать закон. Мы полагаем, что этот
принцип распространяется и на обычай. Так как действие обычая
основано на признании его общеобязательности, то нельзя вопрос о
его применении ставить в зависимость от ссылки на него стороны.
Конечно, обычай труднее распознается, чем закон, но ведь и при
применении разных законов приходится преодолевать разной степени трудности, что не вызывает принципиально различного к ним
1
Русское торг.-пр. право. С. 31.
2
Endemann. I. 44.
3
Endemann. I. 46, ïðèì. 42.
4
См. примеры в «Курсе» Удинцева. Ñ. 38.
5
Цитович. Очерки. С. 3.
6
Òàì æå. 47.
"

отношения. Источники для познания другие, но опять-таки этим
обусловливается лишь необходимость иных способов их установления. Эти средства могут быть различные: свидетельства сведущих лиц, удостоверения соответствующих учреждений, сборники
специально обычного права или судебные сборники решений, в
коих уже установлено существование обычаев.
И с этой точки зрения на дальнейший вопрос об отношении
суда к обычному праву, именно может ли быть предметом кассационного рассмотрения неправильное применение нормы обычного права, можно дать только утвердительный ответ, хотя вопрос в
1
литературе и представляется спорным
.
Немецкая и французская практика дают положительный ответ
на этот вопрос. Особенно интересна для нас французская практика
ввиду тождественности законодательных постановлений. Однако
главного аргумента французской юриспруденции в пользу того, что
вопросы правильности применения обычного права подлежат рассмотрению в кассационном порядке, именно что обычай опирается на волю законодателя, мы не можем признать правильным, так
2
как он искажает действительную природу обычного права
.
Вопрос этот восходил на рассмотрение Прав. Сената, который
тоже дал на него положительный ответ, исходя из того совершенно
правильного соображения, что статья закона, говорящая о кассации
решений вследствие неправильного применения закона, понимает
под законом обязательную для всех норму права, a торговый обычай и является такой обязательной нормой. Поэтому «нет оснований не допускать кассационных жалоб на решения, в коих допущено явное нарушение или неправильное толкование такого торгового обычая, существование и содержание которого установлено
3
судом»
. Проф. Удинцев как будто с некоторым скептицизмом относится к этому решению. Но вместе с тем он правильно замечает,
что «против кассации решений, основанных на неправильном толковании обычаев, нельзя ничего возразить, поскольку обычаи могут
быть столь же хорошо известны и столь же определенны, как за-
4
. Но ведь в этом только и вопрос.
êîí»
1
Ñì.: Шершеневич. Êóðñ. Ò. I. Ñ. 81 ñë.
2
Lyon Caen et Renault. I. § 85.
3
Реш. Гражд. кассац. департ. 1900. ¹ 27.
4
Òîðã.-ïðîì. ïð. Ñ. 29.
42

Говоря об источниках торгового права, мы должны коснуться
значения судебной практики и теории. По существу, это вопросы,
выходящие далеко за пределы специально торгового права.
Судебная практика является, несомненно, важнейшим источником для изучения торгового права, но принципиально его нельзя
признать источником права. Задача суда не в том, чтобы создавать
новые нормы, не существовавшие до того времени, когда за разрешением спора обратились к суду, a в том, чтобы разъяснять нормы,
которые действовали в то время, когда спорные отношения только
слагались. Таким образом, как остроумно заметил Гирке, суд является по отношению к праву акушеркой, a отнюдь не родильницей.
Но из этого вовсе не следует, что роль суда в процессе образования
права незначительна. Продолжая ту же параллель Гирке, мы можем
сказать, что иногда смерть грозит и родильнице и ребенку, если не
последует своевременного вмешательства опытной акушерки.
Когда судебная практика раскрывает нормы, имманентные данным отношениям, она может действительно казаться выполняющей
в области права творческие функции. В действительности, однако,
эти нормы могут применяться лишь потому, что они соответствуют
правосознанию купечества или вообще тех кругов населения, по
1
отношению к которым эти нормы применяются
.
To, что мы сказали о судебной практике как источнике права,
мы должны сказать и о теории, хотя ее значение и в России должно
быть очень велико. И если мы более внимательно всмотримся в
нашу судебную деятельность, особенно кассационного суда, то легко убедимся в том, какая масса правоположений установлена нашими судами исключительно благодаря содействию теории. В области
торговых отношений имеется целый ряд таких, которые нормируются судами исключительно благодаря этому содействию науки.
Возьмем, например, контокуррентные отношения, чек и т. д.
К сожалению, судебная практика обнаруживает порой большую неблагодарность к этой теории.
1
Ñð.: Endemann. I. Ñ. 47.
"!

Кодификация торгового права
в XIX ст. во Франции и Германии
ТОРГОВОЙ жизни Европы в Средние века Франция не
играла выдающейся роли. Даже после крестовых похо-
Â
ческому ее развитию, большее развитие получила ее промышленность, нежели торговля
ции главным образом в сфере кодификационных работ. Кодификационные способности французов обнаружились уже в Средние века
при составлении памятников судебного и обычного права
ная с ХVI ст. короли, стремившиеся к сосредоточению в своих
руках законодательной власти, пытались урегулировать торговлю
путем ордонансов. Одним из таких более значительных ордонансов
был Ордонанс 1563 г. Hospitalя
указе короля, сопровождавшем ордонанс, по просьбе купечества
для того, чтобы ввести в торговый оборот добросовестность и сократить процессы между купцами. Ho главным источником современного торгового законодательства Франции являются столь известные ордонансы Людовика XIV, инициатором которых был знаменитый Кольбер
сухопутную торговлю, второй, 1681, морскую.
дов, которые дали необыкновенный толчок экономи-
1
. В области торгового права значение Фран-
2
. Íà÷è-
3
, изданный, как это отмечается в
4
. Первый из этих ордонансов, 1673 г., регулирует
1
Áåð. История торговли. II. С. 192.
2
Lyon Caen. Traité. I. Ñ. 17.
3
Ib. 1. Ñ. 21.
4
Seruzier. Précis historique sur les codes français. Ñ. 66 ñë. Die Handelsgesetze
des Frankreich. Ñ. 4.
44

Значительные достоинства Ордонанса 1673 г. обусловливаются тем, что изданию его предшествовала очень серьезная подготовительная работа на основании отзывов сведущих лиц. Главным
работником был Савари, так что этот ордонанс часто называют
кодексом Савари.
Влияние на дальнейшее законодательство в Европе Ордонанса
1681 г. было еще более значительным, нежели влияние Ордонанса
1673 г.
1
Но как бы ни были велики достоинства этих ордонансов, они
должны были неизбежно оказаться не удовлетворявшими вновь назревавшим потребностям торгового оборота, и в конце XVIII столетия правительство было вынуждено вновь заняться работой по
составлению нового Торгового уложения. В 1787 г. была составлена с этою целью комиссия. Но серьезные политические события,
вслед за тем наступившие, остановили работу, и лишь через двадцать лет удалось завершить начатое тогда дело. Работы были возобновлены в 1791 году. Проект кодекса был очень скоро выработан и разослан на заключение соответствующих учреждений. Но на
этом дело и остановилось. Только случайное событие возбудило
вновь интерес к нему. Именно, в 1806 г., вследствие чрезвычайно
скандальных торговых банкротств, работа была возобновлена по
повелению Наполеона. На этот раз она шла чрезвычайно быстро,
очевидно, ввиду того интереса, который обнаружил к ней Наполеон. В течение 61 заседания (на четырех присутствовал и председательствовал Наполеон), в период времени с 4 ноября 1806 г. по 29
августа 1807 г., проект был рассмотрен, a в сентябре 1807 г. опубликован, причем временем вступления его в силу было назначено
1 января 1808 года. Вместе с тем были отменены все более старые
законы, касавшиеся вопросов, нормированных в этом кодексе. Однако значение этой отмены не так велико, как это может показаться
с первого взгляда, так как юриспруденция стояла на той точке зрения, что старые законы, поскольку они касаются таких сторон вопроса, которые не были прямо нормированы новым кодексом, сохраняют свою силу.
Вновь переизданный в 1841 году, этот кодекс, оказавший в
свое время огромное влияние на всю Европу, сохранил во Франции
свою силу до настоящего времени, хотя по многим вопросам он
1
Lyon Caen. I. Ñ. 24.
"#

пополнен рядом новелл
1
. Естественно, что теперь он является одним из отсталых кодексов. Эта отсталость в значительной мере
искупается достоинствами французской юриспруденции, сумевшей,
при помощи весьма недостаточных постановлений кодекса, удовлетворять многочисленные вновь возникшие потребности (напомним институт защиты от недобросовестной конкуренции).
Кодификационные работы Германии приобрели значение лишь
в XIX столетии, но значение это так быстро возрастало, что в настоящее время они занимают первое место.
Как известно, попытки кодификации частного права в Германии, столь страстно многими желаемой с начала XIX ст., долго
встречали, однако, непреодолимые препятствия. В области торгового права эти стремления к кодификации были еще более обоснованы, чем в какой бы то ни было другой области: мы видели, в какой
мере торговое право носит универсальный характер. Ненормальность порядка, в силу которого в пределах Германского союза в
1844 г. действовало 59 различных вексельных уставов, не считая
французского (притом 9 XVII ст., 31 XVIII ст.), была, конеч-
2
но, слишком очевидной для всех
. Ho, понятно, пока не было соответствующей централизации, все эти стремления должны были остаться в области мечтаний или платонических предложений в палатах отдельных государств со стороны депутатов. Но, как только в
лице Таможенного союза был создан известный орган для попечения о материальных нуждах союза, эти стремления к созданию единого Торгового уложения приобрели под собой некоторую почву.
И мы видим, что на первой же общей конференции государств
Таможенного союза вюртембергским депутатом было внесено предложение о возможно однообразном торговом законодательстве в
пределах союза. Необходимы были, однако, серьезные подготовительные работы для того, чтобы сделать возможным удовлетворение этой настоятельной потребности в единообразном Торговом
уложении. Эту работу и начинают отдельные государства. В интересах осуществимости проектов явилось сознание необходимости
несколько ограничить задачу общегерманского торгового законодательства.
1
Подробный перечень новых законов (до 15 июля 1906 г.) см. во введении к
отделу о Франции в Handelsgesetze des Erdballs. С. 7 сл.
2
Goldschmidt. Handbuch des Handelsrechts. I. Ñ. 94.
46
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
