Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Очерки торгового права

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
07.09.2026
Размер:
1 Мб
Скачать
естественно, что в то время, когда разграничение права публичного и частного вообще находилось в зачаточном состоянии, не могло быть этого разделения, сколько-нибудь последовательно проведен­ного, и в области торгового права.
Еще менее убедительным представляется последний аргумент проф. Удинцева, a именно: указание на бедность торгового права нормами права частного. Мы полагаем, что задачей нашей никогда не может быть стремление к увеличению объема дисциплины. И если, по существу, нет оснований для соединения в одну дисципли­ну разнородных предметов, то основанием для этого не может слу­жить стремление к увеличенному объему.
Конечно, торговые отношения регулируются не одним торго­вым правом. Рядом с ним действует и гражданское право. Но, по­нятно, так как торговое право является цельной системой, регули­рующей особую сферу отношений, то в этой сфере оно не может рассматриваться как право исключительное и потому подлежит рас­пространительному толкованию по аналогии
1
.
В настоящее время источником торгового права признается раньше всего законодатель, хотя исторически важнейшим является обычное право.
У нас формально основным источником, регулирующим спе­циально торговый оборот, являются Устав торговый и Устав судо­производства торгового. Этот последний содержит в себе и поста­новления материального права.
Устав торг. (изд. 1903 г.) состоит из трех далеко не равномер­ных книг. Первая посвящена «договорам и обязательствам, торгов­ле свойственным». Эта книга самая незначительная в уставе; в ней только 93 статьи (из 819 ст. устава), между тем она по содержанию должна соответствовать всему, напр. германскому Торговому уло­жению, состоящему почти из 500 статей. Вторая книга устава по­священа морской торговле (статьи 94653), а
третья  торговым установлениям. Ни того, ни другого нет в германском Торговом уложении. Третья книга касается более всего вопросов полицейско­торгового права.
Вся первая книга сводится к двум разделам; первый трактует о найме приказчиков и торговых поручениях (ст. 154), второй  о торговом товариществе (ст. 5593). Таким образом, почти все тор­говые договоры остались вне законодательного нормирования.
1
Шершеневич. Êóðñ. Ñ. 66.
!%
Эта скудость содержания XI тома весьма слабо пополняется
1
другими законодательными актами
.
Сюда относится Устав о промышленности (ч. 2, т. XI), в кото­ром трактуется о найме рабочих на фабрики и заводы, о привилеги­ях на новые открытия и изобретения.
Так, в Уст. о прямых налогах, т. V, находятся постановления, определяющие обложение торговых и промышленных предприятий и имеющие некоторое значение главным образом для определения понятия торгового предприятия.
В т. IX содержатся постановления о сословных купеческих правах, об организации купечества.
Наибольшее количество постановлений, относящихся и к тор­говле, содержатся в т. Х Законов гражданских.
Много норм, относящихся к торговле, содержится в т. XI в Уставе кредитном. Здесь помещены постановления, относящиеся к банкирским сделкам. Далее  Устав консульский, Устав о про­мышленности фабричной, заводской и ремесленной.
В т. XII регулируется железнодорожная перевозка как пасса­жиров, так и товаров.
Но и во всех других томах Св. зак. рассеяно множество поста-
2
новлений, имеющих то или другое отношение к торговле
.
Все перечисленные законы являются источником общего тор­гового права, которое и составляет предмет настоящего курса. Но, засим, y нас имеются и нормы местного торгового права. К таковым относятся действующие на наших окраинах узаконения. В губерни­ях царства Польского действует французское Торговое уложение. Далее, особые постановления относительно торговли содержатся в местных законах в Финляндии, в Бессарабии, в губ. Остзейского края.
Вопрос о соотношении общих законов гражданских и специ­ально торговых не возбуждает особых сомнений ни в теории, ни на практике. Совершенно очевидно, что на первом плане должны сто­ять законы специальные, иначе во всех случаях их отличия от зако­нов гражданских (a именно на эти случаи в значительной мере и
1
Более подробный перечень относящихся сюда законов y проф. Удинцева.
Русское торг.-пр. право. С. 16 сл.
2
Пособием для разыскания этих постановлений может служить «Сборник гражданских законов. Изд. редакц. ком. по составлению Гражд. улож., составлен Гожевым и Цветковым».
38
рассчитано торговое право) они вовсе не подлежали бы примене­нию.
Спорными представляются вопросы о соотношении торгового закона и торгового обычая и торгового и общегражданского зако­нов.
На первый вопрос ст. 1 Устава торгового дает определенный ответ, устанавливая применение гражданских законов и обычаев «в случае недостатка» законов торговых. Так отвечало на этот вопрос и герм. Торг. уложение 1861 г. Новое герм. Торг. уложение выбро­сило три вводные статьи, и, таким образом, на этот вопрос оно уже не дает прямого ответа.
В сущности, это не вопрос специально торгового права, a пра­ва вообще, но нигде он не является в такой мере острым, как имен­но в области права торгового, благодаря особому значению обыча­ев в этой сфере. И, может быть, нигде мы не находим такого богато­го материала для выяснения этого вопроса.
Нам кажется, что лучший, благодаря откровенности, ответ мы находим в мотивах к проекту нового швейцарского обязательствен­ного права. Он ставит на первое место, безусловно, закон, второе место отводит обычаю. Но мотивы прямо признают возможность отмены закона обычаем, признают как факт, с которым законода-
1
тель бессилен бороться
.
С этой оговоркой возможно признать, что на первом месте стоит торговый закон и спор может быть лишь о втором месте  торговый обычай или общегражданский закон.
Если мы признаем право на существование за особым торго­вым правом, то не можем не признать особого значения обычаев в этой сфере. Эту роль обычая в Средние века нельзя не заметить даже и при самом поверхностном знакомстве с историей торговли и торгового права. И если основные черты торговли не изменились, то было бы наивно думать, что торговые обычаи потеряли теперь свое былое значение. Правда, теперь приобрел значение законода­тель, который не всегда был налицо в Средние века. Правда, далее, что законодатель стал теперь несравненно искуснее, чем он был раньше. Но отсюда еще отнюдь не следует, что иссякли те силы, ко­торые в Средние века и без помощи закона создавали правовые нормы, пользовавшиеся таким авторитетом, которому могут позави-
1
Schweizerisches Civilgesetzbuch. Erläuterung zum Vorentwurf. Ñ. 35 ñë.
!'
довать многие современные законодатели. И мы в условиях настоя­щей торговой жизни не видим данных, которые давали бы нам ос­нование для признания иссякшими правотворческих сил купечест­ва. Наоборот, чрезвычайное осложнение многих отраслей торговой деятельности, высокий уровень специальных технических знаний скорее усиливают, нежели ослабляют эту творческую деятельность купечества. И законодатели, технически наиболее совершенные, в полной мере признают это. При составлении последнего герм. Торг. уложения в него не были включены постановления относительно чеков, потому что жизнь не успела с достаточной твердостью нор­мировать этот институт. Само собой понятно, что если это обычное торговое право связать нормами общегражданского законодатель­ства, рассчитанного на отношения, в значительной степени отлич­ные от торговых, то этим развитию торговых обычаев будут поло-
1
жены самые тесные границы
.
Этим соображениям, обусловливаемым существом вопроса, не может быть противопоставляем текст ст. 1 Устава торгового, кото­рая сперва говорит о гражданском законе, a затем о торговых обы­чаях. Место, занимаемое при перечислении, само по себе еще не всегда свидетельствует о преимущественном значении того, что сто­ит раньше; необходимо, чтобы это преимущество было чем-либо и помимо того подкреплено.
2
Большинство русских юристов и стоят
именно на этой точке зрения. Однако авторитетные голоса раздаются и в пользу противо­положного взгляда. Так, проф. Шершеневич и Удинцев высказыва­ются за первенство гражданского закона перед торговым обычаем. Взгляд проф. Шершеневича обусловливается его общим мнением
3
об отсутствии y нас специальных торговых законов
. Поэтому раз закон идет раньше обычая, то естественно затем, что это распрост­раняется уже на все законы в области частного права. Если, следо­вательно, как я полагаю, исходная точка зрения неправильна, то падает вместе с тем и дальнейший вывод. Мнение проф. Удинцева основано, во-первых, на буквальном содержании ст. 1, a во-вторых, на общем взгляде нашего законодательства на обычай как норму
1
Endemann. Handbuch. I. Ñ. 44 ñë.; Lehmann. Lehrb. § 9.
2
Ñì.: Цитович. Очерки. С. 8, пр. I; Нерсесов-Гусаков. Ñ. 13 ñë.; Гольмстен.
Очерки. С. 24 сл.
3
Êóðñ I. Ñ. 68, ïð. 2.
40
дополнительную. Недостаточность первого довода была уже указа­на. Что же касается второго, то хотя сама по себе ссылка на взгляд русского законодательства и правильна, но автор упускает при этом из виду, что именно в области торгового оборота даже и наше законодательство признает особое значение обычая. Так, оно его
1
подчеркивает, как это отмечает и проф. Удинцев
, â ñò. 327 è 148
Óñò. ñóä. òîðã.
Нормы обычного права могут быть абсолютные или диспози-
2
тивные, так же, как и законы
.
От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкно-
вения, узансы (Gesch
äftsgebrauch, Usanz, stylus merkantorum). Ýòè
обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкнове­ния являются отличным средством для распознавания воли контр­агентов.
Пределы их применения могут быть чрезвычайно разнообраз­ны: они могут распространяться или исключительно на деловые отношения между отдельными лицами, или могут охватывать це­лые области торговли. И, понятно, чем шире область, тем труднее
3
бывает установить отличие от торговых обычаев мечаем их смешение не только в судебной практике
5
ных трудах
.
. Поэтому мы за-
4
, íî è â íàó÷-
Конечно, о применении торговых обыкновений не может быть
6
речи там, где они противоречат абсолютным нормам закона
.
Некоторые затруднения создает вопрос об отношении суда к торговым обычаям. По отношению к закону действует принцип jura novit curia. Суд сам должен знать закон. Мы полагаем, что этот принцип распространяется и на обычай. Так как действие обычая основано на признании его общеобязательности, то нельзя вопрос о его применении ставить в зависимость от ссылки на него стороны. Конечно, обычай труднее распознается, чем закон, но ведь и при применении разных законов приходится преодолевать разной сте­пени трудности, что не вызывает принципиально различного к ним
1
Русское торг.-пр. право. С. 31.
2
Endemann. I. 44.
3
Endemann. I. 46, ïðèì. 42.
4
См. примеры в «Курсе» Удинцева. Ñ. 38.
5
Цитович. Очерки. С. 3.
6
Òàì æå. 47.
"
отношения. Источники для познания другие, но опять-таки этим обусловливается лишь необходимость иных способов их установ­ления. Эти средства могут быть различные: свидетельства сведу­щих лиц, удостоверения соответствующих учреждений, сборники специально обычного права или судебные сборники решений, в коих уже установлено существование обычаев.
И с этой точки зрения на дальнейший вопрос об отношении суда к обычному праву, именно  может ли быть предметом касса­ционного рассмотрения неправильное применение нормы обычно­го права, можно дать только утвердительный ответ, хотя вопрос в
1
литературе и представляется спорным
.
Немецкая и французская практика дают положительный ответ на этот вопрос. Особенно интересна для нас французская практика ввиду тождественности законодательных постановлений. Однако главного аргумента французской юриспруденции в пользу того, что вопросы правильности применения обычного права подлежат рас­смотрению в кассационном порядке, именно  что обычай опира­ется на волю законодателя, мы не можем признать правильным, так
2
как он искажает действительную природу обычного права
.
Вопрос этот восходил на рассмотрение Прав. Сената, который тоже дал на него положительный ответ, исходя из того совершенно правильного соображения, что статья закона, говорящая о кассации решений вследствие неправильного применения закона, понимает под законом обязательную для всех норму права, a торговый обы­чай и является такой обязательной нормой. Поэтому «нет основа­ний не допускать кассационных жалоб на решения, в коих допуще­но явное нарушение или неправильное толкование такого торгово­го обычая, существование и содержание которого установлено
3
судом»
. Проф. Удинцев как будто с некоторым скептицизмом от­носится к этому решению. Но вместе с тем он правильно замечает, что «против кассации решений, основанных на неправильном тол­ковании обычаев, нельзя ничего возразить, поскольку обычаи могут быть столь же хорошо известны и столь же определенны, как за-
4
. Но ведь в этом только и вопрос.
êîí»
1
Ñì.: Шершеневич. Êóðñ. Ò. I. Ñ. 81 ñë.
2
Lyon Caen et Renault. I. § 85.
3
Реш. Гражд. кассац. департ. 1900. ¹ 27.
4
Òîðã.-ïðîì. ïð. Ñ. 29.
42
Говоря об источниках торгового права, мы должны коснуться значения судебной практики и теории. По существу, это вопросы, выходящие далеко за пределы специально торгового права.
Судебная практика является, несомненно, важнейшим источ­ником для изучения торгового права, но принципиально его нельзя признать источником права. Задача суда не в том, чтобы создавать новые нормы, не существовавшие до того времени, когда за разре­шением спора обратились к суду, a в том, чтобы разъяснять нормы, которые действовали в то время, когда спорные отношения только слагались. Таким образом, как остроумно заметил Гирке, суд явля­ется по отношению к праву акушеркой, a отнюдь не родильницей. Но из этого вовсе не следует, что роль суда в процессе образования права незначительна. Продолжая ту же параллель Гирке, мы можем сказать, что иногда смерть грозит и родильнице и ребенку, если не последует своевременного вмешательства опытной акушерки.
Когда судебная практика раскрывает нормы, имманентные дан­ным отношениям, она может действительно казаться выполняющей в области права творческие функции. В действительности, однако, эти нормы могут применяться лишь потому, что они соответствуют правосознанию купечества или вообще тех кругов населения, по
1
отношению к которым эти нормы применяются
.
To, что мы сказали о судебной практике как источнике права, мы должны сказать и о теории, хотя ее значение и в России должно быть очень велико. И если мы более внимательно всмотримся в нашу судебную деятельность, особенно кассационного суда, то лег­ко убедимся в том, какая масса правоположений установлена наши­ми судами исключительно благодаря содействию теории. В области торговых отношений имеется целый ряд таких, которые нормиру­ются судами исключительно благодаря этому содействию науки. Возьмем, например, контокуррентные отношения, чек и т. д.
К сожалению, судебная практика обнаруживает порой боль­шую неблагодарность к этой теории.
1
Ñð.: Endemann. I. Ñ. 47.
"!
Кодификация торгового права
в XIX ст. во Франции и Германии
ТОРГОВОЙ жизни Европы в Средние века Франция не играла выдающейся роли. Даже после крестовых похо-
Â
ческому ее развитию, большее развитие получила ее промышлен­ность, нежели торговля ции главным образом в сфере кодификационных работ. Кодифика­ционные способности французов обнаружились уже в Средние века при составлении памятников судебного и обычного права ная с ХVI ст. короли, стремившиеся к сосредоточению в своих руках законодательной власти, пытались урегулировать торговлю путем ордонансов. Одним из таких более значительных ордонансов был Ордонанс 1563 г. Hospitalя указе короля, сопровождавшем ордонанс, по просьбе купечества для того, чтобы ввести в торговый оборот добросовестность и со­кратить процессы между купцами. Ho главным источником совре­менного торгового законодательства Франции являются столь изве­стные ордонансы Людовика XIV, инициатором которых был знаме­нитый Кольбер сухопутную торговлю, второй, 1681,  морскую.
дов, которые дали необыкновенный толчок экономи-
1
. В области торгового права значение Фран-
2
. Íà÷è-
3
, изданный, как это отмечается в
4
. Первый из этих ордонансов, 1673 г., регулирует
1
Áåð. История торговли. II. С. 192.
2
Lyon Caen. Traité. I. Ñ. 17.
3
Ib. 1. Ñ. 21.
4
Seruzier. Précis historique sur les codes français. Ñ. 66 ñë. Die Handelsgesetze
des Frankreich. Ñ. 4.
44
Значительные достоинства Ордонанса 1673 г. обусловливают­ся тем, что изданию его предшествовала очень серьезная подгото­вительная работа на основании отзывов сведущих лиц. Главным работником был Савари, так что этот ордонанс часто называют кодексом Савари.
Влияние на дальнейшее законодательство в Европе Ордонанса 1681 г. было еще более значительным, нежели влияние Ордонанса 1673 г.
1
Но как бы ни были велики достоинства этих ордонансов, они должны были неизбежно оказаться не удовлетворявшими вновь на­зревавшим потребностям торгового оборота, и в конце XVIII сто­летия правительство было вынуждено вновь заняться работой по составлению нового Торгового уложения. В 1787 г. была составле­на с этою целью комиссия. Но серьезные политические события, вслед за тем наступившие, остановили работу, и лишь через двад­цать лет удалось завершить начатое тогда дело. Работы были во­зобновлены в 1791 году. Проект кодекса был очень скоро вырабо­тан и разослан на заключение соответствующих учреждений. Но на этом дело и остановилось. Только случайное событие возбудило вновь интерес к нему. Именно, в 1806 г., вследствие чрезвычайно скандальных торговых банкротств, работа была возобновлена по повелению Наполеона. На этот раз она шла чрезвычайно быстро, очевидно, ввиду того интереса, который обнаружил к ней Наполе­он. В течение 61 заседания (на четырех присутствовал и председа­тельствовал Наполеон), в период времени с 4 ноября 1806 г. по 29 августа 1807 г., проект был рассмотрен, a в сентябре 1807 г. опуб­ликован, причем временем вступления его в силу было назначено 1 января 1808 года. Вместе с тем были отменены все более старые законы, касавшиеся вопросов, нормированных в этом кодексе. Од­нако значение этой отмены не так велико, как это может показаться с первого взгляда, так как юриспруденция стояла на той точке зре­ния, что старые законы, поскольку они касаются таких сторон воп­роса, которые не были прямо нормированы новым кодексом, со­храняют свою силу.
Вновь переизданный в 1841 году, этот кодекс, оказавший в свое время огромное влияние на всю Европу, сохранил во Франции свою силу до настоящего времени, хотя по многим вопросам он
1
Lyon Caen. I. Ñ. 24.
"#
пополнен рядом новелл
1
. Естественно, что теперь он является од­ним из отсталых кодексов. Эта отсталость в значительной мере искупается достоинствами французской юриспруденции, сумевшей, при помощи весьма недостаточных постановлений кодекса, удов­летворять многочисленные вновь возникшие потребности (напом­ним институт защиты от недобросовестной конкуренции).
Кодификационные работы Германии приобрели значение лишь в XIX столетии, но значение это так быстро возрастало, что в насто­ящее время они занимают первое место.
Как известно, попытки кодификации частного права в Герма­нии, столь страстно многими желаемой с начала XIX ст., долго встречали, однако, непреодолимые препятствия. В области торгово­го права эти стремления к кодификации были еще более обоснова­ны, чем в какой бы то ни было другой области: мы видели, в какой мере торговое право носит универсальный характер. Ненормаль­ность порядка, в силу которого в пределах Германского союза в 1844 г. действовало 59 различных вексельных уставов, не считая французского (притом 9  XVII ст., 31  XVIII ст.), была, конеч-
2
но, слишком очевидной для всех
. Ho, понятно, пока не было соот­ветствующей централизации, все эти стремления должны были ос­таться в области мечтаний или платонических предложений в пала­тах отдельных государств со стороны депутатов. Но, как только в лице Таможенного союза был создан известный орган для попече­ния о материальных нуждах союза, эти стремления к созданию еди­ного Торгового уложения приобрели под собой некоторую почву.
И мы видим, что на первой же общей конференции государств Таможенного союза вюртембергским депутатом было внесено пред­ложение о возможно однообразном торговом законодательстве в пределах союза. Необходимы были, однако, серьезные подготови­тельные работы для того, чтобы сделать возможным удовлетворе­ние этой настоятельной потребности в единообразном Торговом уложении. Эту работу и начинают отдельные государства. В инте­ресах осуществимости проектов явилось сознание необходимости несколько ограничить задачу общегерманского торгового законода­тельства.
1
Подробный перечень новых законов (до 15 июля 1906 г.) см. во введении к
отделу о Франции в Handelsgesetze des Erdballs. С. 7 сл.
2
Goldschmidt. Handbuch des Handelsrechts. I. Ñ. 94.
46
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]