Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
Существенно важным с точки зрения необходимости законодательного регулирования представляется, однако, не столько вопрос о внутренних отношениях приобретающего предприятие и его
отчуждающего, так как эти отношения более или менее предусматриваются соглашением сторон, сколько вопрос об отношениях к
третьим лицам: с какого времени должник имеет право и обязан
платить приобретателю предприятия и кто отвечает по долгам предприятия?
Наше действующее право не дает положительного ответа на
эти вопросы, что в результате значительно затрудняет самую возможность отчуждения фирмы.
Впервые вопрос этот был регулирован в германском Торговом
уложении. Именно: только в том случае, если приобретатель предприятия продолжает его ведение под старой фирмой с согласия
прежнего собственника, должник может и обязан произвести ему, a
1
не старому собственнику платеж
. Этот переход создает непосредственные отношения между приобретателем фирмы и старыми должниками. Эти последствия могут быть устранены исключительно или
внесением соответствующей записи в торговый регистр, или сообщением об этом третьим лицам.
Что касается долгов, то они переходят на приобретателя, так
же как и претензии. Само собой, ответственность нового собственника коммулятивная, рядом с ответственностью старого собствен-
2
.
íèêà
Но если приобретатель предприятия не продолжает его под
старой фирмой, то он не является ответственным по старым долгам,
поскольку нет специального для того основания. Таким специальным
основанием является раньше всего публикация, сообщение способом, в торговле обычным, о принятии на себя всех пассивов и т. п.
Точно так же простого сообщения о переходе предприятия
недостаточно для того, чтобы должники имели право производить
4
платежи новому собственнику
.
Впрочем, обнаруживается довольно сильная тенденция идти в
этом отношении несколько дальше и считать достаточным основа-
3
1
HGB, art. 25, ñð.: Lehmann. Ñ. 111.
2
Staub. Kom. § 25. Anm. 9.
3
Staub. Kom. § 25. Anm. 24 ñë.
4
Ib. § 22. Anm. 19.
%
нием для признания такого перехода долгoв и претензий простого
1
заявления о переходе предприятия
.
Новые французские законы, впервые во Франции, подчеркнув
и обеспечив возможность для всех заинтересованных своевременно
узнать о передаче предприятия, свои дальнейшие заботы направили
на борьбу с продажей предприятия, имеющей целью скрыть от кредиторов действительную его ценность. Кредиторы продавца предприятия, не получившие полного удовлетворения из покупной цены,
имеют право протестовать против уплаты покупной цены и требо-
2
вать, чтобы предприятие было продано с публичных торгов
.
Во французской литературе и практике был возбужден любопытный вопрос о том, есть ли приобретение торгового предприятия
торговая сделка. Многие отрицали это, ссылаясь на то, что это покупка не с целью перепродажи. Вместе с тем тот, кто продает, не
для продажи приобрел или создал это предприятие. Но совершенно
правильно против этого высказались Lyon Caen и Renault, указывая
на то, что трудно отыскать операцию, которая по существу своему
была бы более торгова, нежели эта. Один совершает последний
3
торговый акт, другой первый
.
Огромная роль, которую кредит играет в современном торговом обороте, стремление каждого предпринимателя удешевить ведение дела посредством его расширения за счет кредита заставляют
изыскивать всевозможные пути к тому, чтобы увеличить этот кредит. Самым верным средством для этого является создание как можно больше гарантий для кредитора. Одним из наиболее солидных
обеспечений для кредиторов представляется вещное обеспечение
кредита, a отсюда стремление установить право залога на торговое
предприятие. Такое залоговое право на все торговое предприятие
связано, однако, с известными опасностями с точки зрения принципов вещного характера этого права. Товары в торговом предприятии составляют чрезвычайно подвижный, чрезвычайно изменчивый
элемент. Притом в большинстве случаев главную ценность торгового предприятия образуют не товары, но репутация его, круг клиентуры и т. п. фактические отношения, которые и вообще не являются подходящими объектами вещного обеспечения.
1
Ñosack. С. 62 сл. Против Düringer u. Hascbenburg. HGB, art. 25, V.
2
Loi du 17 mars 1909, art 3, 5. Cp.: Dreyfous et Legrand. Les fonds de com. Ñ. 20
ñë.
3
Lyon Caen et Renault. Traité. Ò. I. Ñ. 175.
108
Однако возможность залога торгового предприятия находится
в прямом противоречии с основными принципами заклада движимого имущества, согласно которым для действительности такого
заклада необходима передача движимого имущества, составляющего предмет преимущественного обеспечения кредитора. Для того
чтобы создать возможность такого заклада, надо было подойти к
вопросу издалека, надо было предварительно подорвать самое положение о передаче движимого имущества как необходимого условия установления закладного права.
Справки с постановлениями западноевропейского права не подтверждают правильности мнения сторонников этого новшества в
вопросах закладного права.
Германское законодательство и судебная практика относятся
совершенно отрицательно к возможности залога движимого имущества без передачи владения. Очевидно, тут нельзя ссылаться на
то, что закон отражает старый взгляд и что новые течения, сильные
в жизни, еще не успели завоевать себе признания благодаря косности законодательства, медленности процесса переработки его норм.
He говоря уже о том, что в более старом германском праве кое-где
имеется ипотека на движимое имущество
1
, при составлении Гражданского уложения возможность такой ипотеки отнюдь не была
отвергнута бессознательно, потому что не отдавали себе достаточно ясного отчета в вопросе. Как комиссия по составлению проекта
уложения
чтения в парламенте
2
, так и комиссия, рассматривавшая проект для второго
3
, останавливались на этом вопросе, но ни в той
ни в другой комиссии вопрос этот не возбудил ни малейшего сомнения. Первая комиссия считала даже необходимым подробно остановиться на тех причинах, в силу которых она сочла возможным
допущение установления залога с помощью constitutum possessorium,
a вторая комиссия, считаясь с тем, что в Индии и восточноазиатском торговом обороте в известных условиях допускается залог без
передачи владения, признавала необходимым особенно ясно подчеркнуть, что передача владения безусловно необходима. Комиссия
подчеркивает, что положение это имеет совершенно особое значение.
1
Schöndorf â «Zeitschr. f. d. ges. HR». Ò. 48. Ñ. 486.
2
Motive zu dem Entwurfe d. Bürgerlichen Gesetzbuches. Ò. III. Ñ. 800.
3
Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entw. d. Bürg. Gesetzbuches.
Ò. III. Ñ. 440 ñë.
'
Когда в Германии пересматривалось старое Торговое уложение не только в целях его согласования с Гражданским уложением,
но и в видах дополнения и изменения тех его частей, неудовлетворительность которых была обнаружена на опыте, не нашлось защитников нового взгляда о необходимости ипотечного залога и для
движимого имущества. И это не только в министерской комиссии,
разработавшей Торговое уложение в новой редакции; не нашлось
таких защитников ни в специальных совещаниях купечества, ни в
парламенте.
По-видимому, гораздо более благоприятна для взглядов защитников новизны в залоговом праве ссылка на Францию с ее специальными законами, посвященными залогу продуктов сельского хозяйства и торговых предприятий. Однако хотя специальные французские законы в совершенно определенных случаях, по отношению
к определенным объектам и допускают залог движимого имущества без передачи владения, но и там еще нельзя констатировать
общей тенденции реконструировать учение о залоге движимого имущества.
С точки зрения вопроса о том, в какой мере в деловых сферах
идея ипотечного залога движимого имущества получила всеобщее
признание или хотя бы могла рассчитывать на такое признание,
более интересна справка с положением вопроса в Швейцарии, нежели во Франции. Для нас эта ссылка представляет особое значение
еще и потому, что в Швейцарии процесс концентрации крупных
капиталов получил меньшее развитие, нежели в других странах Европы, и, несомненно, интересы среднего капиталиста в большей
степени принимаются во внимание швейцарским законодательством,
нежели где-либо.
К тому же в старом швейцарском праве имеются многочисленные указания на то, что идея ипотечного залога по отношению к
движимому имуществу отнюдь не была чужда Швейцарии. Далее,
при выработке швейцарского обязательственного права, a затем и
швейцарского Гражданского уложения вопрос об ипотечном кредите для движимого имущества был выдвинут, и на необходимость
допущения такового было обращено внимание законодательных
сфер. И несмотря на все это, швейцарский законодатель решительно отверг возможность ипотечного кредита по отношению к движимому имуществу
1
.
1
Schöndorf. Ñ. 546.
110
Иначе разрешается вопрос в английском праве. Хотя Шендорф
и говорит о том, что мобилиарная ипотека в Англии старого проис-
1
хождения
, но так как она не имела вещного характера, то, очевидно, внутренней исторической связи между этим кредитом и современным ипотечным кредитом в движимом имуществе нет. Только
со второй половины XIX столетия английское законодательство стремится, с одной стороны, придать этому кредиту вещный характер, a
с другой обеспечить интересы делового оборота, требуя для установления этого кредита элемента публичности: внесения в специальный регистр с необходимостью его возобновления каждые пять
2
. Самый акт залога движимого имущества должен быть надле-
лет
жащим образом удостоверен. Почти все предметы могут быть объектом такого залога, однако ценность этих объектов не должна быть
ниже 30 фунтов.
Шенфельд, горячо приветствующий основную тенденцию этого законодательства, относится, однако, отрицательно к редакции
законов. Еще более отрицательно отношение со стороны Миттер-
3
майера
. Мы лишены возможности более детально остановиться на
английском праве.
Каждому, кому приходилось хотя бы немного с ними сталкиваться, хорошо известно, в какой мере трудно проводить параллель
между постановлениями английского и континентального права.
Часто на первый взгляд совершенно противоположные постановлениям континентального права, нормы права английского, благодаря
целому ряду особенностей Англии, приводят к тем же результатам,
устанавливают те же отношения, которые иными путями достигаются на континенте. Считая поэтому своим долгом констатировать,
что английское право составляет совершенную особенность в вопросе ипотечного заклада движимого имущества, мы, тем не менее,
не считаем возможным делать отсюда какие-либо выводы по отношению к континентальному праву.
При решении вопроса о том, каково отношение действующего
права к ипотеке движимого имущества, нам остается поэтому повторить слова Шенфельда, сказанные им, несмотря на превосход-
1
Zeitschrift f. d. ges. HR. Ò. 48. Ñ. 552.
2
Кроме вышеуказанной статьи Шендорфа ср.: Lehr. Eléments de droit civil
anglais. I. § 556 ñë.
3
Zeitschr. f. d. ges. HR. Ò. 39. Ñ. 548.
ную справку его с английским законодательством: как общее правило, для установления залогового права на движимое имущество
требуется передача владения этим имуществом. Нельзя идти даль-
1
ше осторожного замечания Л. Кассо
, «что в учении о закладе движимости после увлечения обязательностью ручного заклада германского права наступает теперь сознание необходимости допускать в некоторых случаях ипотеку движимости», причем можно
заметить, что едва ли правильно говорить об «увлечении» обязательностью ручного заклада; процесс, приведший к его торжеству,
имел глубокие экономические корни, что видно хотя бы из того, что
и до настоящего времени можно говорить о допущении ипотеки на
движимость лишь в виде исключения.
Таким образом, вывод, к которому мы приходим в результате
рассмотрения постановлений западноевропейских законодательств,
заключается в том, что ипотечная форма принципиально отвергается. Только в отдельных случаях допускается таковой залог по отношению к определенным объектам. Такого рода отступления, понятно, всегда обусловливаются какими-либо специальными причинами. Мы можем поэтому сказать, что пока еще нет основания для
реконструирования всего учения о залоге движимого имущества.
Вопрос заключается только в том, когда от общего порядка могут
быть допускаемы отступления. Само собой, при такой постановке
вопроса вся тяжесть доказательств падает на тех, кто требует такого
отступления для тех или других объектов.
Защитники ипотечного кредита в движимом имуществе, не довольствуясь, конечно, справкой с законодательством, засим переходят к рассмотрению существа вопроса и стараются доказать, что
именно существо обеспечения кредитора движимым имуществом
требует допущения ипотечного кредита. И прежде всего потому,
что обеспечение кредитора с помощью передачи ему во владение
движимого имущества должно порой крайне затруднять должника,
так как оно является часто единственным имуществом, с помощью
которого должник может продолжать свою промысловую деятельность. Передать этот объект во владение кредитора значит вместе с
тем отказаться от возможности дальнейшей деятельности отказаться от возможности когда-либо восстановить свои дела и оправдать
оказанный кредит. Далее, указывают и на то, что такая передача
1
Положение залога в современном праве. С. 213.
112
может порой противоречить и интересам самого кредитора, потому
что хранение объекта залога может быть сопряжено не только со
значительными расходами, но и с серьезными трудностями. Однако
эти аргументы отнюдь не представляются решающими. Нельзя, конечно, сомневаться в том, что обязанность передать объект залога
во владение кредиторов представляется неудобной как для должника, так порой и для кредитора. Но дело ведь в том, что такая передача устанавливается не только и не настолько в их интересах, сколько в интересах прочности и твердости всего торгового оборота.
Нельзя не согласиться со следующими соображениями комиссии,
1
рассматривавшей проект германского Гражданского уложения
: передача объекта во владение залогодателю залогодержателем является в конечном результате лучшим средством обеспечения оборота от тех опасностей, с которыми сопряжено право обеспечить свои
кредиторские права возможностью потребовать исключительного
удовлетворения стоимостью определенных предметов. В самом деле,
такой кредитор предъявляет к обороту большие притязания. Он
требует, чтобы все считались с его преимущественным правом, чтобы все остальные кредиторы его должника, хотя бы претензии их
возникли гораздо ранее, отказались от имущества их общего должника до тех пор, пока залоговый кредитор не получит полного удовлетворения. Предъявляя такие громадные требования, кредитор со
своей стороны, естественно, обязан строго соблюдать все те формальности, соблюдение коих в большей или меньшей степени может предотвратить потери для третьих лиц, как результат его привилегированного положения. К числу таких формальностей, несомненно, относится необходимость передачи кредитору права владения.
Вопрос, следовательно, заключается вовсе не в том, что эта передача владения может быть одному из контрагентов или даже, быть
может, обоим, неудобна; вопрос заключается в том, в какой мере
она в действительности необходима в интересах обеспечения всего
торгового оборота. A между тем трудно, казалось бы, отрицать, что
для него лучшим, наиболее осязательным признаком того, составляет ли данная вещь действительный объект свободного распоряжения данного лица, является то, что вещь эта находится в его
владении. Можно, конечно, в радикализме идти вплоть до требова-
1
Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes des bürgerlichen
Gesetzbuches. III. Ñ. 443.
!
ния уничтожения различия вещных и обязательственных прав (хотя
и в весьма осторожной, скорее предположительной форме о такой
1
возможности говорит в русской литературе Л. Кассо
, но до тех
пор, пока различие это существует, за владением должно быть признано решающее значение в вопросах вещных прав. И поэтому,
поскольку мы за залогодержателем желаем признавать такие вещные права, мы должны требовать, чтобы он приобретал владение
заложенным объектом, и притом не в своих интересах, a в интересах определенности и твердости делового оборота.
Крайняя односторонность мнения тех, кто думает, что возможно отказаться от передачи владения при установлении закладного
права в движимом имуществе, обнаруживается, если мы обратимся
к вопросу о том, чем думают они заменить эту передачу владения.
Совершенно правильно замечает Шендорф в результате своей интересной работы, что если существует большое разнообразие мнений
по вопросу о том, следует ли отказаться от необходимости передачи владения при установлении залогового права, то, с другой стороны, существует полное единогласие по вопросу о том, чем может
быть заменена эта передача владения. Она заменяется внесением в
особый регистр заложенных движимых вещей. Таким образом, аналогия с ипотечным кредитом под недвижимое имущество полная: в
обоих случаях объект остается во владении должника, элемент публичности гарантируется одним и тем же средством внесением в
одном случае в ипотечные, в другом в регистровые книги. Мы
оставляем пока в стороне вопрос, по отношению к каким предметам
замена владения внесением в торговый регистр может быть допущена в виде исключения без опасности для делового оборота. Сейчас нас интересует вопрос о допустимости такой замены в виде
общего правила, и с этой точки зрения ответ должен быть безусловно отрицательный.
В очерке, посвященном торговому регистру, мы постараемся
доказать, что целесообразно требовать занесения в торговый регистр только таких сведений, которые не касаются сделок, повседневно без особых формальностей совершаемых.
Тенденция к залогу торговых предприятий совершенно естественна. Отличительную особенность предпринимательского строя
в настоящее время более, нежели когда-либо, составляет стремле-
1
Положение залога в современном праве. С. 240.
114
ние к концентрации в каждом предприятии возможно больших капиталов. И понятно, что мелкий и средний предприниматель стремится использовать до крайних пределов все существующие формы
кредита, создавать новые для того, чтобы удовлетворять этому требованию концентрации крупных капиталов. В этом стремлении предприниматель пожелал или, точнее, почувствовал потребность использовать и свое предприятие как источник кредита. Необходимо
при этом заметить, что такую потребность должен был особенно
ощутительно испытать именно средний предприниматель, который
в особенности нуждается в поддержке со стороны законодателя. И
поэтому, казалось бы, возможность залога торгового предприятия
заслуживает полнейшего поощрения. Но не все средства хороши
для достижения цели, хотя бы и заслуживающей полнейшего поощрения.
С точки зрения общих принципов залогового права залог торгового предприятия, как это твердо проводит немецкая судебная
практика, представляется невозможным именно потому, что для
залога необходима передача владения, a таковая передача невыполнима по отношению к торговому предприятию как целому: необхо-
1
дима передача всех его составных частей
. Конечно, это еще не
исключает возможности предоставления торгового предприятия кредитору в обеспечение полученной ссуды. Возможно отчуждение
торгового предприятия как целого, что не исключает, однако, необходимости совершения ряда формальностей по отношению к отдельным предметам, составляющим часть этого предприятия: так,
совершения крепостным порядком актов о переходе прав на недвижимое имущество. Но понятно, что соблюдение аналогичного требования при залоге торгового предприятия делает залог почти невыполнимым.
Но это еще не предрешает вопроса о том, не следует ли допустить, в виде изъятия из общих начал права, залог торгового предприятия как целого без необходимости передачи владения движимым имуществом, входящим в это торговое предприятие. И, как мы
уже видели, единственная для того возможность это заменить
необходимость передачи владения внесением залога в торговый ре-
1
Staub. Kom. zum Handelsgesetzbuch. § 368. Anm. 4. Düringer u. Haschenburg.
Das Handelsgesetzbuch. II. Ñ. 487. Cp.: Eck. Vortr
Gesetzbuches. Ñ. 94.
äge über das Recht des bürgerlichen
#
гистр, что и сделало французское законодательство. Но целесообразно ли это? Раньше, нежели заимствовать это новшество y французского законодательства, следует выждать его результатов во
Франции. Обыкновенно упускается из виду при ссылках на французское законодательство, что законы 18 марта и 1 апреля 1909 г.
встретили серьезную оппозицию со стороны именно представителей делового мира, указывавших на то, что этот кредит колеблет
прочность торгового оборота, вызывает обманы по отношению к
1
третьим лицам, расшатывает весь кредит должника
. Нельзя сомневаться в том, что потребность в получении кредита, столь сильная в
современном торговом обороте, создает необходимость для предпринимателя стремиться к использованию этого кредита путем предоставления кредитору преимущественного права на удовлетворение из ценности торгового предприятия. Шенфельд, подходя к вопросу о том, какие объекты движимого имущества могут быть
предметом заклада без передачи владения кредитору, полагает, что
к числу таковых должны быть относимы вещи, легко отличаемые
от других однородных объектов, индивидуально определенные и
отличающиеся известной устойчивостью. И г. Шенфельд полагает,
что этим качествам отвечает торговое предприятие. Это положение
можно признать правильным лишь с большими оговорками.
Поскольку речь идет о фирме, о разного рода правах, формально связанных с этой фирмой, постольку мы имеем в торговом предприятии объект, отвечающий этим требованиям. Но, далее, в состав
предприятия входят и такие предметы, существование которых отнюдь не связано с судьбой предприятия. Таковы раньше всего товары, составляющие часто самую ценную часть предприятия. Французский законодатель не решился распространить на них залог, наложенный на предприятие. Комиссия Сената, рассматривавшая
законопроект, весьма обстоятельно остановилась на этом вопросе,
и к ее заключению безусловно присоединились представители торговли, к которым правительство обратилось с просьбой высказаться
по этому вопросу. Комиссия признала невозможным залог товаров
вместе с залогом торгового предприятия, исходя из следующих соображений. Быстрота торговых операций, говорит комиссия, не дает
возможности поставщику до сдачи товаров торговому предприятию справиться о том, не заложены ли все его товары; к тому же и
1
Thibault. De la vente. Ñ. 148.
116
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]