Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Очерки торгового права
.pdf
сования. И тем не менее германское законодательство, умеющее
справляться со всякого рода техническими трудностями в сфере
законодательства, сохранило старый дуализм в области частного
права.
He считая достаточным одно историческое обоснование самостоятельности торгового права, полагая, что недостаточны и соображения об удобствах сохранения двух кодексов в интересах облегчения труда законодателя, мы, тем не менее, не считаем возможным
решать этот вопрос, поднявшись на такие высоты отвлеченного
мышления, на которых исчезает из поля зрения вопрос об особенностях имущественного оборота вообще, торгового в частности, об
условиях, в которых оборот этот совершается в настоящее время.
Так, становясь на эту отвлеченную точку зрения, Lyon Caen и
Renault признают, что может наступить момент, когда не будет
1
оснований для обособления торгового права от гражданского
. Но
высказать такое предположение еще не значит признавать в настоящее время такое обособление излишним. И поэтому едва ли пра-
2
вильно проф. Шершеневич
отнес этих коммерциалистов, авторов,
бесспорно, лучшего французского курса торгового права, к сторонникам мнения о необходимости уничтожения различия торгового и
гражданского права.
Вопрос заключается вовсе не в том, обеспечено ли на вечные
времена самостоятельное существование торгового права. Пренебрегая особенностями переживаемого нами исторического момента,
можно доказывать необходимость уничтожения и более глубоких
разделений в области права. Предполагая известный путь дальнейшего культурного развития человечества, можно утверждать, что в
области права процесс нивелировки всех отношений пойдет так
далеко, что исчезнет различие между правом публичным и частным. Можно с этим спорить, можно с этим соглашаться, но, во
всяком случае, спор этот не имеет никакого отношения к вопросу,
необходимо ли в настоящее время держаться этого разделения.
Относительно тех причин, которые и в настоящее время обусловливают самостоятельное существование торгового права, почти
установилось среди сторонников этого самостоятельного его существования comunis opinio doctorum.
1
Traité. I. Ñ. 7.
2
Êóðñ. Ñ. 65 ïð.
%
В области торговли мы имеем много своеобразных институтов, совершенно не встречающихся в других областях частного права. Таков, напр., институт бирж с разнообразием многочисленных
сделок, на них совершаемых. Укажем, далее, институт прокуры,
торговой фирмы и т. д. Правда, многие институты специально торгового права с течением времени становятся достоянием всего гражданского оборота вспомним судьбу векселя. Но вместо таких,
переросших торговое право, институтов в нем происходят новообразования, которые, быть может, со временем также постигнет та
же участь, но которые до поры до времени образуют особую отрасль частного права
1
.
И дело тут не только в том, что это институты, встречающиеся
исключительно в области торговых отношений, a в том, что вся эта
область проникнута специальным духом, в большей или меньшей
степени чуждым остальной области имущественного оборота.
Характерную особенность торгового права составляет широкое развитие самодеятельности, самостоятельной инициативы деятелей торговли. В этой сфере идее государственной опеки был раньше всего нанесен тяжелый удар, и принцип laisser faire раньше
всего и полнее всего получил применение
2
. И с этой особенностью
торгового права связано значительное преобладание в нем норм
диспозитивных над абсолютными, особенно в постановлениях, нормирующих торговые сделки
3
.
Спекуляция, стремление к наживе, и притом не с помощью
отдельного случайного действия, но в виде организованного промысла, составляет движущий нерв всего торгового оборота. Поэтому быстрота его, как условие наиболее производительной затраты
сил, является существенной его принадлежностью, и этой быстротой обусловливается необходимость твердости и определенности
этого оборота. Слово должно быть словом. Сделки совершаются
людьми, которые должны уметь стоять на страже своих интересов.
И отсюда две особенности торгового оборота. С одной стороны,
Treu und Glaube, a рядом с этим в известных областях необыкновенно строгий формализм вспомним вексель.
Одну особенность торгового права, по сравнению с гражданским, с большой рельефностью выдвигает профессор Цитович. Он
1
Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts. Ñ. 10.
2
Petraï ycki. Die Lehre vom Einkommen. II. Ñ. 22, 552.
3
Endemann. Handbuch. I. Ñ. 35.
28
отмечает, что в торговом праве основным понятием является не
юридическое отношение (как это мы наблюдаем в области права
1
гражданского), a торговое предприятие
. Юридические отношения
гражданского права автор характеризует как «уединенные, разобщенные позиции своих субъектов; лишь случайно, преходяще позиции соприкасаются чрез договорные сделки или чрез правонарушения». Наоборот, «в торговом праве отражается та социальная организация имущественного быта, какая уже достигнута в данной стране
в данное время». Поэтому «гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, торговое право их соединяет и подчиняет.
Одно право индивидуально, другое социально». И если в этой характеристике, как во всякой очень сжатой и яркой характеристике
отношений, весьма сложных и разнообразных, заключается известная доза одностороннего преувеличения, то, во всяком случае, несомненно, что основная идея проф. Цитовича является совершенно
правильной: организованное торговое предприятие, объединяющее
многих лиц, является основным понятием всего торгового оборота.
Этим обусловливается и другая особенность торгового права,
которую более сильно подчеркивают Lyon Caen и Renault, именно та связь, в которой отдельный купец находится с чрезвычайно
многими лицами, благосостояние которых зависит в полной мере
от его дел, от степени их успешности. Поэтому законодательства
принимают специальные меры к тому, чтобы обеспечить исполнение купцами принятых ими на себя обязательств, считая эти меры
особой строгости излишними в области остального имущественного оборота. Сюда относятся, напр., требование ведения торговых
книг, особый процесс торговой несостоятельности.
Спор между сторонниками и противниками дуализма в области частного права, по существу, гораздо более глубок, нежели это
может показаться с первого взгляда, поскольку, по крайней мере,
отдают себе ясный отчет в действительном его существе. Эту противоположность взглядов можно отлично уяснить себе, сравнив по
этому вопросу аргументацию Цезаря Виванте и проф. Петражицко-
2
го. Первый является противником дуализма
. Он приветствует как
безусловное благо распространение особенностей торгового права
на общегражданский оборот. Законы, предназначенные для защиты
1
Право. 1900. Ст. 1968.
2
Endemann. Handbuch. I. Ñ. 35.
'
кредита, могут по духу законодательства быть распространяемы на
весь гражданский оборот, так как вся наша социальная организация
однородна. Если торговля и требует быстроты и точности в действиях, то такая практика, благодаря тесным сношениям, связующим всех граждан, распространяется на всю их массу. Однообразные правила, складывающиеся в торговом обороте, естественно,
распространяются на всех, так как великая сила конкуренции толкает торговых деятелей в самые отдаленные пункты, приводит в деловое соприкосновение со всеми слоями населения.
Характеризуя это течение в науке, которое нашло себе сторон-
ников и среди авторов германского Гражданского уложения, проф.
1
Петражицкий
говорит, что оно заключается в стремлении «завершить исторический путь развития посредством проекта Гражданского уложения». С этой точки зрения, торговое право является идеалом практической жизни. Если торговое право вырабатывает какое-либо новое положение, то это должно обозначать прогресс: это
путь, по которому пойдет дальнейшее развитие. Надо пойти по
этому пути и идеи, находящиеся в торговом праве в зачаточном
виде, довести до полного расцвета. Проф. Петражицкий совершенно правильно отмечает, что это стремление закончить историческое
развитие путем подражания торговому праву представляется опасным явлением для дальнейшего развития права. Я потому остановился более подробно на аргументации проф. Цитовича и Петражицкого, что они выдвигают ту более глубокую принципиальную
точку зрения, которую слишком легко упускают из виду, увлекаясь
практическими удобствами объединения частного права.
Конечно, область того и другого права изменчива: то, что сегодня должно регулироваться специальными торговыми нормами,
завтра может подлежать действию законов общегражданских.
Торговое право часто является пионером новых идей; оно является реформатором в области частноправовых отношений; многие положения, рассчитанные только на более развитые и энергичные класcы населения, представляется возможным, по мере умственного и промышленного развития населения, распространять
на всю область частноправовых отношений. Отсюда, однако, далеко до уничтожения торгового права вообще. Оно, в свою очередь,
постоянно увеличивается новыми нормами, соответствующими
1
Petraï ycki. Die Lehre vom Einkommen. II. 22, 552.
30
вновь возникающим отношениям в области торгового оборота.
Heдаром сравнивает его Гольдшмидт с глетчером: катящаяся глыба
смешивается внизу с общей массой, но наверху происходят новые
1
образования
. Притом отнюдь не все особенности торгового права
могут быть распространены без ущерба на весь имущественный
оборот.
Далее, сообразно космополитическому характеру самой торговли, и торговое право носит в значительной мере такой же космополитический характер. Несмотря на условия неумиротворенного
быта в Средние века, несмотря на всю остроту национальной и
религиозной розни народов, торговля не только приняла международный характер, но торговые институты y разных народов, частью
под влиянием тех же причин, частью под влиянием заимствования,
2
развиваются с поразительным однообразием
. В области торговых
отношений на первом месте закон целесообразности, национальные особенности играют весьма подчиненную роль. Между
тем во всей остальной сфере частноправовых отношений эти особенности играют гораздо большую роль, вспомним области наследственного и семейного права, оборот с недвижимым имуществом.
Какие же возражения против этой обособленности торгового
права приводят ее противники?
Раньше всего, даже опытом западноевропейского законодательства, они стараются укрепить свою позицию, хотя, казалось бы, в
этой области довольно трудно подыскать аргументы в пользу необходимости слияния гражданского и торгового права.
Против практики всех государств выдвигают один пример
Швейцарии, которая, как известно, в своем обязательственном праве сделала попытку нормировать весь гражданский оборот. Но единичное отступление вообще не может служить доказательством.
Менее всего убедительна ссылка на Швейцарию. Необходимо помнить исключительные условия экономического быта этой страны
туристов и гостиниц, с коммерческим духом наживы, охватившим
все слои населения. Наконец, и единство швейцарского кодекса в
значительной мере только внешнее. И в нем для некоторых отношений установлены различные нормы, смотря по тому, происходят ли
1
Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts. Ñ. 12, 39.
2
Ñð., íàïð., Frignet. Histoire de lAssociation. Ñ. 34.
!
они в торговом или неторговом обороте; так, для контокоррентных
1
отношений, для займа, торгового регистра
.
Ссылаются еще и на пример Англии и некоторых американских законодательств. Совершенно правильно возражает против это-
2
го аргумента проф. Цитович
, что «в законодательстве и вообще в
положительном праве народов англосаксонской расы схема деления права на публичное и частное не проведена и неупотребительна. В частности, законодательное право создается и действует в
форме отдельных законоположений, a не систематически цельных
уложений. В Англии нет отдельного Торгового уложения по той
самой причине, по которой нет отдельного Гражданского уложения. Но в Англии имеется, несомненно, отдельное торговое право с
3
своей особой от права гражданского историей»
.
Комиссия по составлению нашего Гражданского уложения,
примкнувшая ко взгляду, защищаемому с такой энергией проф. Шер-
4
шеневичем
, не испугавшись и того, что это в такой мере осложняло
ее и без того достаточно трудную задачу, своим проектом в полной
мере подтвердила, что объединение торгового и гражданского права в одном уложении может быть достигнуто только внешним образом, что в действительности в одном переплете оказываются соединенными вместе с нормами права гражданского специально торго-
5
вые нормы. О. Пергамент сделал на страницах «Права»
свод тех
«исключений» для торгового оборота, которые была вынуждена
допустить и комиссия, несмотря на свое принципиальное стремление к объединению всего частного права.
И вместе с этим падает один из наиболее убедительных аргументов в пользу объединения всего частного права, именно: указание на теоретические несообразности и практические неудобства, которые связаны с дуализмом частного права. «Провести разграничительную линию между областью гражданского права и
областью торгового права сколько-нибудь удовлетворительного нет
возможности... Между тем его обособленность от гражданского пра-
1
Cohn. Drei rechtswiss. Vorträge. Ñ. 65. Цитович // Право. 1900. Ст. 1966.
Goldschmidt. Universalgesch. Ñ. 10.
2
Право. 1900. Ст. 1966.
3
Ср.: Die Handelsgesetze des Erdballs в отделе, посвященном Англии, Grundzüge
des Handelsrechts.
4
Гражданcкое уложение. Кн. V: Обязательства. Введение. С. III сл.
5
1900. Ñò. 1044.
32
ва сама по себе создает весьма чувствительные практические неудобства. При шаткости границ того и другого права торгующие
весьма часто при заключении сделки остаются в неуверенности,
1
действию какого права подчинится она»
. Но дело в том, что раз в
некоторых областях этот дуализм все же сохраняет свою силу, то
вместе с тем остается и необходимость различения сферы применения норм специально торгового и общегражданского права. Таким
образом, это трудность, которая создается самой жизнью, которой нельзя устранить признанием или отрицанием единства в области частного права.
И вместе с этим фактическим указанием на специальные постановления, регулирующие торговые отношения даже в тех уложениях, которые формально объединяют все частное право, падает
и основное возражение проф. Шершеневича, заключающееся в том,
что весь склад современного общества «под влиянием капитализма
подвергся полному и быстрому перерождению. Противоположность
города и деревни, менового и натурального хозяйства, торгово-промышленного оборота и сельскохозяйственной деятельности отходит в прошлое... Все спекулируют, все соприкасаются с торговым
оборотом... Капитализм, проникая всюду, не только приобщил к
торговому обороту отрасли народного хозяйства, не имевшие до
того ничего общего с торговым миром, но вовлек в торговый оборот хозяйства, бывшие в стороне от торговой сутолоки, благодаря
принудительной своей организации».
Несомненно, что старое разделение торговой и неторговой деятельности потеряло в настоящее время значительную долю своей
остроты. Но отсюда далеко до вывода, что его вообще нет. Мы
только что видели явные доказательства существования специальных постановлений, относящихся только к торговле, даже в таких
странах, как Швейцария, где дух коммерческий достиг наибольшего развития. И та параллель, которую проводит проф. Шершеневич
между исчезновением дуализма права гражданского и торгового и
исчезновением противоположности города и деревни, является лучшим доказательством неправильности того вывода, к которому приходит автор.
Едва ли можно усомниться в том, что и до настоящего времени
противоположность между городом и деревней сохранила свое зна-
1
Шершеневич. I. Ñ. 60.
!!
чение. Мало того, можно сказать, что в настоящее время во многих
отношениях эта противоположность гораздо более глубока, нежели
она была в эпохи, когда самостоятельность торгового права, обособление его источников не могли подлежать ни малейшему сомнению.
Источники торгового права
ОРГОВОЕ право образует, с одной стороны, часть торгововедения, комплекса знаний, необходимых для пони-
Ò
мания и правильного ведения торгового дела. Поэтому и
знание основных начал, по крайней мере важнейших отраслей этого торгововедения, является необходимым для более глубокого понимания торгового права. Три важнейшие ветви этого торгововедения имеют особое значение и для юриста: 1) учение о самой торговле это часть политической экономии; 2) торговая политика и
2) история торговли.
1
Вопрос об источниках права подвергнут в последнее время радикальному
пересмотру со стороны проф. Петражицкого (Теория права и государства в связи с
теорией нравственности. Гл. V). Исходя из того положения, что законодательные
веления и другие факты, представления коих входят в состав позитивно-правовых
переживаний, не только не тождественны с самим позитивным правом, но и не
состоят с ним в такой причинной связи, чтобы между ними существовал непременно параллелизм, проф. Петражицкий делает отсюда дальнейший вывод, что то, что
господствующее учение принимает за законное, обычное право, не есть само позитивное право. Поэтому автор полагает, что теперешнее учение «Об источниках
права» следует переименовать в учение о позитивном праве и его видах и разновидностях. Тем не менее он соглашается, что «возможно сохранение крепко укоренившегося и привычного в юриспруденции выражения «источники права», но только
с отнесением его к нормативным фактам и строгим отличием от самого права,
обычного права, законного и т. д. He касаясь этой спорной теории различения
правовых велений и представлений о таковых велениях, во всяком случае, говоря
об источниках права, мы подразумеваем эти веления, как источник того явления,
которое мы называем правом и в ближайшее выяснение которого мы можем здесь
и не входить.
!#
С другой стороны, торговое право есть часть правоведения.
Торговое право включает в себя и публичное, и частное право; при
этом публичное торговое право, в свою очередь, распадается на
государственное право и международное торговое право.
Хотя предмет курса частное право торгового оборота, оно
включает, однако, целый ряд постановлений публичного права, административного и уголовного, как, например, о биржах, торговой
регистрации, уголовные наказания.
В последнее время появилась в русской литературе попытка
иной постановки торгового права. Профессор Киевского университета Удинцев в своем «Курсе русского торгово-промышленного права» делает попытку выделить все нормы торгово-промышленного
права, находящиеся в кодексах государственного, международного,
административного, процессуального, уголовного, финансового и
гражданского права. Автор считает целесообразным изучение торгово-промышленного права без различия частного от публичного.
1
Мотивы его сводятся к следующему
. Это ведет к большей обозримости обширного материала, касающегося торгово-промышленных
отношений. Это преимущество, имеющее решающее значение
для сборника справочного характера, но отнюдь не для вопроса о
содержании научной дисциплины. Далее, автор полагает, что если и
вообще «деление права на частное и публичное представляется в
значительной степени условным и относительным», то деление это
с меньшей резкостью проводится в торгово-промышленном обороте, где принципы частноправовые сближаются с принципами публично-правовыми. Это сближение автор усматривает в том, что в
области торгового оборота рядом с защитой торговли и промышленности преследуется и «защита интересов общественного, и третьих лиц». Но и в области гражданского оборота законодатель в
такой же мере должен преследовать сочетание интересов развития
этого оборота, общественных и третьих лиц, причем в некоторых
институтах гражданского права элементы публично-правовые, быть
может, достигают развития, превосходящего то, которое мы наблюдаем в области торгового права; укажем, например, на ипотечное
право.
Неубедительной представляется и ссылка «на исторические тра-
диции, унаследованные от итальянцев французами». Совершенно
1
Русское торг.-пром. пр. С. 8 сл.
36
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]