Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Очерки торгового права

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

07.09.2026

Размер:

1 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1112 / 4212 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

нии за первым сводом силы закона. Наоборот, по вопросу о значении как продолжений к Своду законов, так и следующих его изданий они разделяют его отрицательный взгляд. Г-н Лозина-Лозинский говорит, что эти кодификационные издания обладают лишь той силой, которая принадлежит узаконениям, легшим в основание

их текста

. Проф. Лазаревский утверждает, что свод, являясь пере-

печаткой и канцелярской переработкой текста подлинных узаконе-

ний, обязателен, лишь поскольку он согласен с этим текстом

. Мы думаем, однако, что мнение это не является в достаточной мере обоснованным.

Г-н Лозина-Лозинский дает нам правильный ответ на вопрос о причинах отрицательного отношения большинства юристов и нашей судебной практики к значению Свода законов. Он указывал, что мнения эти «проникнуты определенною тенденцией, не мирящеюся с существующим ненормальным положением, в силу которого законодательные акты применяются только в течение непродолжительного времени после их издания по их подлинному тексту, a затем поступают в кодификационную переработку и включаются в продолжение к своду, текст которого и предлагается для всеобщего употребления». Мы не отрицаем, что в таком порядке имеются серьезные неудобства, серьезные опасности. Но ведь они были совершенно очевидны и Сперанскому в момент выработки свода. Он

указывал на неудобство такого порядка

, и, если законодатель, несмотря на эти предостерегающие соображения, все же решается придать своду значение положительного источника права, нельзя более ссылаться на опасность такого положения как на доказательство того, что его вовсе и нет.

Нам представляется поэтому единственным юридическим доводом против значения свода как положительного закона ссылка на наши Основные законы, как она формулирована г. Лозина-Лозинским. Он говорит, что, по силе этих законов, законы должны быть исполняемы не иначе как по точному и буквальному своему смыслу, действие же закона сохраняется, пока он не будет отменен силою нового, a новый закон постановляется не иначе как в законодательном порядке. Далее, автор продолжает, что правила об упот-

Æóðí. Ìèí. þñò. 1897. ¹ 5. Ñ. 132.

Право. 1899. С. 1687.

Архив историч. и практическ. сведений. 1859. Кн. 6. С. 3.

реблении кодификационных изданий не имели в виду изменять или ослаблять установленный в своде порядок издания, отмены и изменения законов и что этот порядок не допускает возможности изда-

ния, отмены и изменения законов в кодификационном порядке

. Но тут автор утверждает как доказанное именно то, что еще надо доказать. Несомненно, что по смыслу Основных законов свод не должен был бы издаваться в кодификационном порядке; вопрос только в том, не создан ли y нас особый кодификационный порядок вопреки Основным законам, но, тем не менее, способом, делающим его обязательным. С помощью аргументов, не оставляющих места для сомнения, как г. Лозина-Лозинский, так и г. Лазаревский доказали, что, во всяком случае, для первого свода этот вопрос должен быть решен в положительном смысле. Такое решение, следовательно, возможно, несмотря на ясный смысл основных вопросов. И все сводится лишь к тому, так же ли обстоит дело и по отношению к последующим изданиям свода. И мы полагаем, вопреки мнению, которое является в настоящее время господствующим, что с формальной точки зрения нет никаких оснований проводить различие между Сводом законов 1832 г. и последующими его изданиями.

Как на это было совершенно правильно указано проф. Коркуновым, и первое издание свода было рассмотрено не в законодательном, но в кодификационном порядке. Ведь свод был внесен в Государственный совет вовсе не для обсуждения его по существу. Задача Государственного совета была ограничена рассмотрением

вопроса о силе свода, но отнюдь не о его содержании

И тот же порядок применялся и при последующих изданиях свода не только по существу, но и с формальной точки зрения. Свод издавался при Высочайших указах Правительствующему Сенату так, как был издан и Свод 1832 г., причем в манифесте всегда указывается, что новое издание общего свода законов изготовлено под непосредственным ведением и руководством государя. Правда, это новое издание не было внесено в Государственный совет, но ведь для законодательного пути важен не самый факт внесения, но цель внесения. Мы видели, что и первое издание было внесено не для рассмотрения, но исключительно для обсуждения вопроса о силе Свода законов. Следовательно, не только приготовление его

Æóðí. Ìèí. þñò. 1895. Êí. 5. Ñ. 128.

Майков. О Своде законов. С. 52.

происходило помимо Государственного совета и его канцелярии, но и в том акте, который влечет за собой его санкцию, Государственный совет никакого участия не принимал. Он получил нечто совершенно готовое и должен был обсудить один только вопрос: какую силу должно получить это нечто совершенно законченное. Нужно ли доказывать, что это не есть обсуждение свода? Проф. Коркунов из порядка утверждения первого свода делает вывод, что он не имеет силы закона. Гг. Лозина-Лозинский и Лазаревский совершенно правильно установили, что вывод этот неверный. Но в таком случае непонятно, почему они из порядка издания следующих сводов делают вывод о том, что они лишены силы закона.

Вывод г. Лозина-Лозинского и проф. Лазаревского о силе свода 1832 г. основан на содержании Манифеста 31 янв. 1832 г.

Мы привели выше ту резолюцию императора Николая I на журнале Государственного совета 19 января 1833 г., в

которой многие усматривают основание того, что свод есть положительный закон. Н. И. Лазаревский решительно восстает против мнения, будто резолюция эта может быть отнесена не только к Своду изд. 1832 г., но и к последующим его изданиям. Мы не можем согласиться с правильностью тех возражений, которые им по этому поводу дела-

þòñÿ

. Соображение автора, что так как резолюция государя противоречит п. VI Закона 12 дек. 1834 г., то она должна считаться утратившей силу для кодификационных изданий после 1834 г., представлялось бы само по себе правильным, если бы все сводилось именно к этой резолюции и, кроме нее, мы не имели бы другого акта, от верховной власти исходящего и определяющего силу Свода законов. В действительности эта резолюция вовсе не была предназначена к тому, чтобы разрешить этот вопрос. Она разрешила лишь спорный вопрос о том, в какой мере журнал Государственного совета составлен правильно.

Н. И. Лазаревский полагает, что такое толкование означало бы, что император Николай за себя и за своих правопреемников постановил, что в деле законодательства воля их будет действовать с теми ограничениями или с теми изменениями, которые в приказания, от монарха исходящие, будут внесены кодификационными учреждениями. Но в резолюции этой нет отказа от своих законодательных прерогатив, но только устанавливается значение изданий, под «веденьем и руководством государя издаваемых, a это совместимо с самодержавной и неограниченной властью монарха, которая и по установлении такого порядка остается властью самодержавной и неограниченной и в любой момент может изменить таковое значение кодификационных изданий свода.

Мы думаем, вывод этот неизбежен уже по одному тому, что так как последующие издания свода входили в самый план и первого его издания, то, раз прямо не указано, что последующие издания будут иметь другую силу, нежели первое, такой вывод, явно ненормальный, не может презумироваться. Но, мало того, мы полагаем, что самый текст манифеста дает все основания утверждать, что так именно и понимался вопрос законодателем. Именно, в манифесте прямо указывается, что «все, что после и января 1832 г. состоялось или что по общему движению законодательства впредь состоится, будет по порядку тех же книг... распределяемо в ежегодном своде продолжений, и, таким образом, состав законов, единожды уст- роенный, сохранится всегда в полноте его и единстве».

Мы думаем, трудно более решительно и ясно выразить ту мысль, что все последующие издания Свода законов должны представлять одно целое с этим первым его изданием. A это возможно при том только условии, если сила статей, как из первого свода взятых, так и впервые в новые издания внесенных, будет одна и та же.

И совершенно то же самое вытекает и из последующих манифестов, при коих обнародовались дальнейшие издания. В Манифесте 4 марта 1843 г. указывается раньше всего, что издание приготовлено «под непосредственным ведением и руководством» государя. Значение этого свода ясно определяется словами манифеста: «Отныне впредь... ссылаться в делах, вместо статей первого издания Свода законов и продолжений его, на статьи издания 1842 г.». Едва ли необходимо доказывать, что здесь речь идет не просто о вопросе, каким образом цитировать закон, но в какой редакции его применять, иначе было бы непонятно, почему принимаются столь решительные меры к тому, чтобы даже и частные лица в прошениях своих после 1 января 1844 г. не имели права делать ссылки иначе как на Свод 1844 г.

Но если бы по этому поводу могли оставаться еще какие-либо сомнения, то они совершенно рассеиваются при ознакомлении с п. 3 этого манифеста. В нем говорится: «По делам и случаям, которые, относясь к прошедшему времени, должны быть судимы и разрешаемы не по настоящим, a пo действующим в то время законам, приличествующие к тем случаям и делам статьи свода издания 1832 г. и продолжений оного, или особые не вошедшие в них постановления, пo принадлежности...» Очевидно, если бы Свод законов 1843 г. не мог вносить изменений в законы, до него действовавшие и на осно-

вании которых свод и был составлен, то для такого пункта не было бы решительно никаких оснований. Только возможность изменения закона посредством сводного издания заставляла законодателя предписывать решать старые дела не на основании нового свода.

В связи с этим надо остановиться еще на одном соображении, которое обычно приводится в качестве возражения против значения свода как положительного закона. В Манифесте 31 января 1832 г. указывается, что «Свод законов ничего не изменяет в силе и действии их, но приводит их только в единообразие и порядок».Указывают в словах этих противоречие с тем положением, в силу которого своду придано значение положительного закона. Противоречие тут несомненное, но при выяснении того, чему надо отдать предпочтение, приходится иметь в виду, что этот пункт манифеста о значении свода как новой формы старых законов имеет значение характеристики свода, которая сама по себе еще не предопределяет силы его. Установив в том же манифесте, что с 1 января 1835 г. действует только свод, и исключив ссылки на старые законы, законодатель установил действие статей свода совершенно независимо от того, являются ли они новой формой старых законов или же вводят какие-либо новшества.

Как совершенно правильно указали С. А. Муромцев и И. В. Гес-

ñåí

, кодификация, хотя бы и преследующая одну только формальную задачу перенесения текста закона со страниц собрания узаконений на страницы свода, не касаясь ни смысла, ни значения постановлений, однако в действительности ведет к самым серьезным изменениям закона, как об этом лучше всего свидетельствует история русских кодификационных работ.

Ho мало того, к осуществлению этой программы серьезно вовсе и не стремились. Совершенно правильно указали те же авторы, что летопись кодификационных учреждений знает случаи, когда в основу переработки сознательно полагалась та или другая тенденция в соответствии с господствующим духом времени. Мы не станем приводить второстепенных тому примеров, но напомним хотя бы, что уложения гражданские и торговые были результатом именно такой сознательной переработки наших законов

Понятно, вопрос о значении кодификационных изданий коренным образом изменился после введения y нас конституции. Правда,

См.: Право. 1909. ¹ 10.

Курьезные примеры собраны в вышеуказанной статье г. Гессена.

&

никакой новый закон не коснулся вопроса о значении и самой возможности такого рода изданий, но после того как ст. 7 Осн. зак. установила, что «Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным советом и Государственной думой», a ст. 86 установила, что «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного совета и Государственной думы и восприять силу без утверждения Государя Императора», не мог оставаться допустимым такой способ издания законов, при котором закон, в порядке ст. 86 изданный, мог оказаться измененным в порядке кодификационном.

Поэтому с момента введения в наше законодательство этого нового начала не может быть более речи о значении новых изданий свода и продолжений к нему как положительного закона.

Мы полагаем поэтому, что и сводное продолжение, обнимающее собой узаконения, последовавшие до 1 июля 1906 г., тоже лишено значения положительного закона и этим отличается от всех предыдущих изданий.

Kyïåö

ОВОРЯ об основных понятиях торгового права, мы уже

указали на тесную связь между понятием торговой сдел-

ки и купца, деятельность которого посвящена этим сдел-

êàì.

Когда под торговлей понималось только посредничество между производителем и потребителем, понятие купца сводилось к понятию этого посредника. Такое определение мы находим не только в итальянской доктрине, но и в значительно более позднем законодательстве, где оно уже являлось скорее свидетельством своего исторического происхождения, нежели отражением действительности. Так, Прусский ландрехт (II, 8, § 475) называет купцом того, кто в качестве главного своего занятия ведет торговлю товарами или векселями.

Определение средневекового понятия купца обуславливалось необходимостью принадлежать к купеческой гильдии, для того чтобы пользоваться правами торговли и быть подчиненным нормам торгового права и торговой юрисдикции. Но в это формальное понятие купца очень рано были внесены существенные ограничения. Так, очень рано было признано, что внесение в купеческие матрикулы обосновывает презумпцию купечества, но не обращает безусловно в купца. Далее признавалось, что тот, кто фактически занимается торговлей, обязан, под угрозой штрафа, внести себя в купеческие матрикулы и действия его должны быть рассматриваемы с точки зрения торгового права; что, наконец, там, где нет особых купеческих гильдий, занятие в виде промысла торговлей сообщает все купеческие права.

Эту точку зрения, в сущности, отражают те законодательства, которые для понятия купца требуют, кроме занятия торговлей в виде промысла, еще и внесения в купеческие регистры.

В настоящее время почти все законодательства разорвали эту средневековую связь между занятием торговлей в виде промысла и принадлежностью к купечеству как к известному сословию. Ho y нас эта связь еще сохранилась, преимущественно ввиду сословного характера нашего Свода законов. Еще недавно наше купечество было разделено на две гильдии. В настоящее время промысловый налог связан с ведением каждого отдельного торгового или промышленного предприятия (Пол. о госуд. промысл. нал., ст. 41): налог переведен с лица на предприятие. Тем не менее сословные права купечества были оставлены в прежнем виде, причем лица, выбравшие сословные купеческие свидетельства, пользуются сословными правами, a право на выборку такового свидетельства поставлено в зависимость от выборки известных промысловых свидетельств. Отсюда возможность промысловых свидетельств на звание, хотя тут и имеется внутреннее противоречие

Сословные права купечества, однако, по преимуществу почетного свойства.

Статья 554 Зак. о сост. говорит: купечество первой гильдии составляет особый класс почетных людей в государстве. И как бы незначительны ни были те реальные права, которые связаны с принадлежностью к этому классу, но в рамках нашего сословного государства это не могло не представлять известного значения. Раньше огромное значение имело одно освобождение от телесного наказания (ст. 548). Далее идет право на получение орденов, звания коммерции советника, приезда ко двору, ношения мундира и шпаги, право участия в сословном управлении  в сословном суде.

Но рядом с этим понятием купца в формальном сословном смысле слова, являющемся пережитком старины, имеется понятие купца как торгового деятеля, на которого закон, именно как на такового, возлагает известные обязанности и которому предоставляет известные права. Торговым деятелем, купцом в этом смысле слова,

законодательства в настоящее время признают лицо, занимающееся торговым промыслом. Это определение французского Торгового уложения

. Оно в настоящее время заимствовано почти все-

Высоч. утвержд. мнение к проекту Положения о госуд. промысл. нал. IV, I.

Code de com., art. 1.

ми законодательствами. Проф. Шершеневич говорит, что в самое последнее время эту постановку вопроса изменило германское Торговое уложение, признавшее купцами не только лиц, совершающих в виде промысла торговые сделки, но и имеющих предприятия, которые по свойству и объему своему должны быть ведены принятым в торговле порядком, причем эти лица должны быть занесены в торговый регистр. Но изменение произошло при этом не в понятии купца, но в понятии торговой сделки, торгового предприятия.

Принадлежность к купечеству, отнюдь не затрагивая положения лица, обусловливает собой лишь известные права и обязанности в сфере специально-торговых отношений. С принадлежностью к купечеству связана раньше всего обязанность ведения торговых книг. С этой принадлежностью связано далее признание несостоятельности торговой.

Эти последствия, как тесно связанные с существом торговой деятельности, находятся в зависимости не от самого факта занесения лица в купеческие списки и оплаты фискальных повинностей, но лишь от действительного ведения торгового промысла. В самом деле, одно то обстоятельство, что лицо выбрало промысловое купеческое свидетельство, еще не создает обязанности вести торговые книги, быть объявленным несостоятельным должником по торговле и затем, вследствие отсутствия торговых книг, в лучшем случае несостоятельным должником неосторожным.

Но в таком случае возникает вопрос: с какого момента лицо становится купцом, т. е. когда мы имеем налицо промысел, a не отдельные торговые сделки?

Для понятия торгового промысла необходима совокупность действий, связанных известным единством воли. Этой совокупностью промысел противопоставляется отдельным действиям, как бы многочисленны эти последние ни были

Несостоятельность, возникшая из единичной сделки купли-продажи, хотя бы для перепродажи, не торговая, говорит Прав. Сенат Решить вопрос о том, когда мы имеем такую привычную деятельность купца, его промысел, когда  единичные действия, нельзя с помощью каких-либо определенных критериев: это дело судейского такта

Lehmann. I. Ñ. 62.

Уст. суд. торг., изд. Добровольского. Ст. 386, § 13.

Lyon Caen. Traité. I. Ñ. 205. Шершеневич. Êóðñ (1901). Ñ. 139.

Этой точки зрения придерживается, в общем, наша судебная

практика

. Подсудность коммерческим судам дел о несостоятельности обусловливается, говорит Сенат, не званием должника, a родом той деятельности, из которой вытекла неоплатность. Лицо, занесенное лишь в гильдию, но торговли не производящее, не может быть признано несостоятельным должником по торговле, хотя бы и по векселям.

Конечно, ведение промысла предполагает стремление к получению прибыли; это стремление составляет существо торговой деятельности.

Торговля, как и вся промышленная деятельность, открыта теперь для всех. Притом ею могут заниматься как лица физические, так и юридические. Спорным остается вопрос о том, может ли казна быть признана купцом. Вопрос этот различно решается в разных законодательствах.

Так, согласно итальянскому Торговому уложению, государство, провинции и общины не признаются купцами, хотя бы и производили торговлю, причем, однако, могут совершать торговые операции и, таким образом, подчиняются торговым законам и обычаям К тому же выводу приходит в общем теория и практика во Фран-

ции, где вопрос этот прямо законом не разрешается

Новое германское Торговое уложение разрешило этот до того и в Германии чрезвычайно спорный вопрос, постановив, что как общины, так и государство могут организованное ими предприятие внести в торговый регистр. Отсюда получается тот вывод, что и государство, как собственник такого предприятия, должно признаваться купцом. Однако германское Торговое уложение устанавливает весьма существенные ограничения этого положения.

Так, раньше всего, правила книговодства не распространяются

на казну приказчиков

. Так, далее, невозможно служащих подводить под понятие

. Поэтому правильнее говорит венгерское Торг. ул., что его постановления распространяются на государство, ведущее торговые дела, поскольку существующие законы и законодатель-

Уст. судопр. торг., изд. Добровольского. Ст. 386, § 2, 6.

Óñò. Òîðã. óëîæ. § 7.

Lyon Caen et Renault. I, § 210.

H. G. B. § 42.

H. G. B. § 36, см. комментарии Stauba. Anm. II.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1112 / 4212 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]