Очерки современного административного права Китая

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

постепенно развивались такие формы администрирования, как административное направляющее руководство, административные соглашения и другие формы администрирования непринудительного характера». То есть автор опять занят поиском путей смягчения административной власти, и видит спасение от нее в различных формах необязательного воздействия на управляемых субъектов со стороны властей. Однако неграмотная или злонамеренная власть может испортить и эти предлагаемые автором приемы. На самом деле проблема состоит в том, чтобы у власти со всеми ее приемами, рекомендациями и поощрениями, стояли квалифицированные и разумные люди, которые не допускали бы таких перекосов в управлении людьми, которые подвигли профессора Ло на поиск приемов освобождения от власти. От власти освободиться нельзя, ее можно только сделать удобной. А это явно не путь стихийного рынка, но путь отбора лучших людей на государственные должности. Не нужно к властным отношениям применять принципы гражданского права. Власть по сути своей не становится субъектом гражданского права.

Седьмой очерк административного права в КНР профессор Ло в соавторстве с Сун Гундэ посвящают «Современной науке в области административного права и механизмам ограничения и стимулирования».

Здесь автор не привлекает мировоззрения различных ученых и школ права в Китае, а пропагандирует «рынок» в стиле Е. Гайдара: «рынок все исправит»:

«Механизм административного права и рыночный механизм оба могут распределять и размещать общественные ресурсы, однако серьезно различаются методами распределения. Рыночный механизм в основном проявляется в распределении общественных ресурсов или рабочей силы при помощи «невидимой руки», он стихийно регулирует отношения спроса и предложения товаров. А механизм административного права при помощи специальных структур распределения административных ресурсов, а также в соответствии с имеющимся положением в сфере распределения общественных ресурсов воплощает реализацию представлений и новых параметров, которые заказывают разработчики системы «спроса и предложения», и удовлетворяет потребности, которые испытывают общество, экономика, политика и другие сферы. Поэтому механизм административного права в большой степени определяется структурой человеческого самосознания и его изменения». Представляется, что не надо смущать-

331

Очерки современного административного права Китая

ся, если административный путь использует человеческое сознание, ведь это возвеличивает человека. В то время как стихийный неуправляемый рынок свидетельствует о слабости такого сознания у административных руководителей.

Далее автор в этой статье рассматривает вопросы механизмов ограничения и стимулирования. Но научного обзора направлений исследования современной науки в области административного права в Китае автор не предлагает. Из ученых-теоретиков он обращается только к зарубежным пропагандистам развала социализма: Шротц из ФРГ, Коуз, Дуглас Норт, Познер, Бьюкенен, Хайек, Шумпетер и т.д. Также автор не ссылается ни на одного российского или советского автора, например, Туманова, Чиркина, Мамута и т.д.

Автор допускает, что «невидимая рука» рынка может ошибаться в отношении интересов общества и заводить не туда. И тогда он пишет:

«Поэтому надо стимулировать правительство, в нужное время применять «видимую руку» для исправления потери гибкости рынка. Современное административное право также должно использовать механизм ограничения для того, чтобы ограничивать действия правительства в ходе распределения общественных ресурсов определенными, рациональными рамками, и тем самым препятствовать «потере правительством гибкости». За счет применения механизма стимулирования правительство возмещает недостатки рынка, достигая цели снижения трансакционных издержек и повышения эффективности административной деятельности, что также в определенной степени препятствует проявлению «потери рынком гибкости». Представляется, что если бы в правительстве работали квалифицированные, добросовестные лица, то не пришлось бы прибегать к «невидимой руке», в конечном счете, придется исправлять «видимой рукой» ошибки руки невидимой. Показательно же то, что, ища спасения от администрации в свободном рынке, автор все же признает, что бразды правления находятся в государственном органе административного управления. Вот и надо рационализировать именно эти административные органы, а не искать им замену в стихии «рынка». Тем более, что термин «рынок» зачастую употребляется неправильно, как синоним капитализма, в то время как в социализме тоже есть рынок, поскольку существует обмен товарами, прибавочными стоимостями, то есть существует социалистический рынок. Правда, он административный.

332

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

В этой статье автор пропагандирует более предметно «теорию игр» в применении к административной деятельности. И тут также рельефно отражаются его идеи о равенстве сторон административноправового отношения:

«Первое. Говоря о ее сущности, под игрой подразумевается состязание интересов двух сторон и необходимость сделать собственный выбор стратегии добровольного сотрудничества в целях достижения взаимного благоприятствования. Поэтому, исходя из теории равновесия, механизм современного административного права должен выявлять конкуренцию в области интересов административных субъектов и противной стороны, а также их сотрудничество; современное административное право для обеих сторон должно быть регулятором всего процесса игры, не ограничивающим ни одну из сторон.

Второе. Предпосылкой игры является равенство положения обеих сторон. Поэтому современное административное право для обеспечения равенства юридического положения обеих сторон в ходе игры обязательно должно ограничивать административные права, а также в соответствующих рамках их контролировать, предотвращать перерастание в ходе игры процесса «убеждения» (шофу) в процесс «подчинения» (яфу), на практике добиться успешного завершения игры. Также надо ограничить злоупотребление административным субъектом своими правами, нарушения принципов честности и доверительности, так как это лишает смысла весь процесс игры и полученные в ходе ее результаты».

Фактически автор описывает обычную картину усмотрения администрации, только он ее видит положительной, в то время как большинство российских авторов видят в усмотрении главную причину нарушения прав граждан из-за своеволия администраторов. Узаконивать такую систему принятия решений администрацией как прогрессивную вряд ли есть достаточные основания. Другое дело, что без признания усмотрения само законодательство существовать не может, ибо, как говорил Н.М. Коркунов, если бы удалось урегулировать все, мир застыл бы в оцепенении.

Последняя, восьмая статья профессоров Ло и Сун Гундэ «Переходный тип управления общественной сферой — перспектива взаимодействия общественного политического управления и публичного права» начинается выяснением термина «управление», его соотношением с «политическим управленим», причем авто-

333

Очерки современного административного права Китая

ритетами выступают Всемирный банк, Всемирный комитет по управлению.

Но главное, автор под лозунгом названия раздела этой статьи «Потеря гибкости государственного управления и взлет общественного управления» обозначает три основных типа, по его мнению, моделей управления:

«По общему мнению, в основном имеется три типа моделей управления общественной сферой: во первых, модель государственного управления (гоцзя гуаньли), когда государство выступает в качестве единственного субъекта управления и осуществляется закрытое и одностороннее управление; во-вторых, модель общественного управления (гунгун гуаньли), когда государство и различные организации общественного самоуправления одновременно выступают в качестве субъектов управления и осуществляется полузакрытое и одностороннее управление; модель общественного политического управления (гунгун чжили), сформированная при обобщении двух основных элементов — открытое общественное управление и широкое участие масс в процессе управления, типичными характеристиками этой модели управления являются открытость и двусторонность. В настоящее время модель государственного управления

всилу потери своей гибкости и усиливающейся тенденции к упадку постепенно замещается в результате усиления открытости общественного процесса и расширения сферы участия масс моделью общественного управления. В то же время наблюдается расцвет модели общественного политического управления, которая, постепенно развиваясь, становится одной из ведущих моделей управления общественной сферой».

Но автор не приводит сущностной причины потери гибкости, и предлагая замену государственному негибкому управлению, совершенно не обосновывает, почему же и другие формы от такой потери гарантированы. Наоборот, все закономерности развития,

втом числе «потери гибкости», имманентны тому же самому обществу. Замена одного типа на другой не является достаточной гарантией от этой напасти. Значит опять, не надо искать спасения там, где его нет. Альтернативы совершенствованию именно действующего государственного аппарата управления вряд ли есть. В то время как у общественного управления есть свои серьезные недостатки.

334

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

Вспомним работу Ю.М.Козлова о соотношении государственного и общественного управления1. В настоящее время общественное управление, по крайней мере в современной Российской Федерации, просто напросто выхватывает из общенародного пирога кусок в свою собственную пользу, перераспределение общенародного прибавочного продукта в свой частный интерес «общественности» достигает масштабов разворовывания всего государства. Только производителю прибавочного продукта, народу достается все «по остаточному принципу». Частные «общественные» организации в принципе не работают на пользу государства, потому что если бы они так работали, они бы и стали государственным механизмом, государством. Главный недостаток и отличие общественного управления от государственного заключается в том, что народ юридически лишается права какого-либо контроля за деятельностью частных организаций. Но поскольку народ составляет базу государственной организации общества, то частные организации становятся в позу независимости от народа.

Китай может столкнуться с тем же недостатком, который наблюдается в реформах и в Российской Федерации, когда вместо вполне персонально определенных властей ответственность перекладывается на некую неорганизованную и мнимую общественность, безответственную в своей сути, меняющуюся организационно, и чаще всего представляющую собой элементарные группы давления для реализации своих групповых интересов, а совсем не интересов рядовых граждан или в целом государства. Это мнимая демократия, нормальную демократию гражданин должен получить из деятельности обычных государственных властей. Переход на «самоуправление» показывает просто бессилие граждан перед властью, но если это бессилие действительно существует, совершенно напрасно надеяться, что его можно будет преодолеть через противопоставляющие себя государственному механизму самодеятельные группировки. Нормальный путь развития заключается, по моему мнению, в укреплении и налаживании государственного механизма, выборе квалифицированных и добросовестных кадров именно на государственную службу, а не

всамодеятельные организации самоорганизации граждан. Незачем

1 Козлов Ю.М. Соотношение государственного и общественного управления в

СССР. — М.: Юридическая литература, 1966.

335

Очерки современного административного права Китая

противопоставлять себя государственным должностным лицам, если они плохи, их надо просто менять. А вот о государственной службе у профессора Ло ничего не говорится, ничего не говорится и об административной юстиции, через посредство которой граждане могли бы выполнить свое прямое воздействие на нерадивого чиновника.

Остается вопросом, широкая пропаганда автором общественного самоуправления — это специфика патриархального Китая или же отражение коммунистической идеологии отмирания государства и перехода к общественному коммунистическому самоуправлению?

Привлекают мероприятия по отделению функций государственных органов от общественных объединений, развивающиеся и в государственном аппарате Китая, отмечаемые российскими учеными, когда они говорят об успехах реформ, начатых Дэн Сяопином, когда вслед за развитием экономики, с захватывающей дух скоростью, одновременно происходит реформирование политической системы. Отмечается политическая реформа, развернутая программа которой была принята XIII съездом КПК (1987 г.). «Центральное место в ней отводится разделению функций партийных органов (КПК) и органов государства», — пишет А.П. Попов1. Его поддерживают Л.М. Гудошников и Н.П. Гуреев: «Можно полностью согласиться с выводами автора о том, что провозглашенный тогда курс на «совершенствование институтов социалистической политической демократии», прежде всего «института собраний народных представителей» и «системы многопартийного сотрудничества и политических консультаций», остается одним из главных в политической реформе»2.

Вряд ли прав автор, хоронящий государственную форму организации общества, замены ей нет никакой:

«Модель государственного управления не в состоянии сама исправить эти проблемы, разрешить внутреннюю напряженность и, таким образом, сдвигается к краю дезорганизации. Именно поэтому в западных странах повсеместно расцвело движение реформирования правительства, заключающееся в повышении эффективности управления, укрепления понимания, что «клиент превыше всего», внедрение в правительственное управление механизмов конкурен-

336

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

ции и рынка — то есть так называемого «движения современного общественного управления». При исследовании «западных» систем организации общества в государственном смысле такое заключение автора могло бы иметь смысл для извращенного декадансом западного общества. Но и при этом отказа от государственной формы организации общества там нет. Но ведь автор же занимается проблемами Китая, а здесь своя специфика!

Совершенствование социалистической системы хозяйствования всегда предполагало участие масс в управлении делами государства. Это 4-й постулат социализма1. Звать к участию масс, расширению социальной базы власти бессмысленно, власти всегда озабочены расширением своей социальной базы, для чего же иначе устраиваются фальшивые выборы!

К удивлению, автор видит в документах 4-го пленума КПК подтверждение своим представлениям о замене государственного управления на общественное или их параллельном существовании:

«4-й пленум ЦК КПК 16-го созыва впервые выдвинул положение, что для построения социалистического гармонического общества необходимо построить структуры управления обществом (шэхуэй гуаньли гэцзюй), которая будет характеризоваться руководством КПК, ответственностью правительства, высоким уровнем координации общества и широким участием масс в процессе управления; также явно определил коренные положения и место партийного руководства, функции правительства по управлению обществом, функции общественных организаций по участию в согласительных комиссиях для координации общества и значение широкого участия масс в управлении. Как нетрудно понять, эта структура управления обществом как раз и является моделью общественного политического управления». Так это программа строительства коммунистического общества?

Предлагаемая автором замена термина «государственное управление» на термин «государственное регулирование» в СССР

и Российской Федерации активно обсуждалась, и в настоящее время учеными не поддерживается. Это ложный путь развития, срод-

1 Энгельс Ф. Принципы коммунизма. — В кн.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 4. — М.: Политиздат, 1955, стр. 322–339; Демин А.А. Административное право Российской Федерации. — М.: Зерцало-М, 2002, стр. 15–16.

337

Очерки современного административного права Китая

ни применяемому автором термину: «контроль без вмешательства власти».

** *

Взаключение обзора очерков профессора Ло об административном праве хотелось бы отметить некоторые привлекающие исторические экскурсы и сравнения, возникающие после ознакомления с этими заметками.

Сначала о правовой системе, существующей в Китае.

Автор пишет о 50–60-х годах ХХ века: «В области юридического образования, разумеется, необходимо было сохранять единство с Советским Союзом. Правовая система старого Китая в значительной степени восприняла через Японию и Германию традиции европейского континентального права. Иными словами, в ней не было существенных отличий от правовых систем царской России и Советского Союза. Поэтому использование советских учебников не приводило

ккаким-либо серьезным противоречиям, стыковка была достаточно плавной». Тут не только не отражена «китайская специфика», тут и за Советским Союзом не признается самостоятельная система права, социалистическая, именно в силу которой у Китая и не было серьезных разногласий при принятии советских устоев. Объединить их с правом Японии и Германии нет никакой возможности, это совершенно разные системы права на протяжении всего ХХ века. И вообще автор обошел стороной квалификацию, какая именно система права существует в Китае, он говорит о ее специфике, праве с китайским лицом, но обобщить эти представления до констатации самостоятельной системы права он не решается. Я предпринял попытку отнести систему права Японии и Китая по крайней мере к восточным системам права, как у Р. Давида1, или к патриархальным2. Но это вопрос дискуссионный.

Замечание «необходимо» — рисуется как вынужденная мера изза влияния СССР. А переход на американские представление об ад-

1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения, 1999.

2 Государственная служба в странах основных правовых систем мира. Законодательство / Под редакцией и со вступительной статьей к.ю.н. А.А. Демина. — М.: Книгодел, 2008, 792 стр.

338

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

министративном процессе – разве не такое же внешнее влияние? Так может возникнуть идеологический перекос, когда вместо изменяющейся под влиянием базисных обстоятельств материи — кивок на правовые системы прежних лет, тоже основывавшиеся на особенностях в том числе и того исторического этапа. Не надо порицать прошлое, оно все равно остается базисом настоящего. Без накоплений советского периода в истории Китая вряд ли Китай современный достиг бы теперь значительных успехов в его развитии.

Второе замечание к этой фразе по поводу «старого Китая». Представляется, что ученые не особо замечают факты перенятия традиций Германии в истории права Китая. Одно то, что германская правовая система, относящаяся к континентальной системе права, имеет среди своих постулатов обязательное наличие судов административной юстиции (четвертый постулат теории правового государства), а ни в

СССР, ни в современной Российской Федерации, ни в Китае таких судов нет, — наглядно демонстрирует, что правовые системы названных стран нисколько нельзя назвать тяготеющими к традициям права Германии. И уж назвать, что системы права «царской России и Советского Союза» были идентичными, совершенно неправильно, поскольку экономический базис в этих двух стадиях развития русского государства был разный, а он определяет качества и государственной надстройки.

О марксизме автор говорит вскользь, как бы отдавая дань должного, раз уж социализм закреплен в Конституции, однако научная ценность именно материалистического, дающего фору и теоретикам капитализма мышления основоположников марксизма-ленинизма, безусловно, подтверждается жизнью. При конструировании новой концепции административного права невозможно пройти мимо материалистических выкладок марксизма.

Важной характеристикой концепции профессора Ло является его определение предмета административного права, как он предлагает его видеть для Китая:

«Долгое время существовали противоречивые взгляды по вопросу о роли административного права. Мы попытаемся рассмотреть данную проблему под другим углом. Мы отмечали, что в административном праве необходимо построить основу конструктивного взаимодействия между органами исполнительной власти и управляемой стороной. На этой основе административное право, вопервых, устанавливает порядок и создает механизм, позволяющие

339

Очерки современного административного права Китая

органам исполнительной власти и управляемой стороне в полной мере выражать свои позиции. Во-вторых, административное право предоставляет возможности интеграции рациональных и взаимовыгодных позиций органов исполнительной власти и управляемых. В-третьих, в случае нарушения прав отдельных лиц существуют соответствующие средства защиты права. В целом, административное право должно играть роль не только в представлении и защите интересов его субъектов, но и обеспечивать согласованное развитие этих интересов. Роль административного права нельзя ограничивать только охраной публичных интересов или прав граждан. Его основную функцию мы можем выявить посредством проведения исследований в области административного процесса». То есть предметом административного права Ло видит правоотношения по деятельности государственных органов и управляемой стороны. Это своеобразное определение административного права, отражающее авторскую концепцию равновесия. А равновесие всегда было символом совершенства.

В приводимых работах профессора Ло практически нет места изучению наказаний и ответственности в административном праве Китайской Народной Республики. По этому поводу некоторые российские ученые отмечают неизменно классовый характер этого правового института. Вот как пишет П.В. Трощинский:

«Основная специфика китайского права заключается в том, что оно на протяжении всего своего существования закрепляло и обслуживало интересы господствующих социальных групп, то есть носило исключительно классовый характер. Такое положение дел, несмотря на заявления руководства КНР, сохраняется и в современном Китае. Центральное место в китайском праве принадлежит институту наказания, с которым оно на протяжении веков и ассоциировалось в сознании простых китайцев. Сам же карательный характер китайского права оказал и продолжает оказывать значительное влияние на становление и развитие института юридической ответственности, который на протяжении всей истории китайского государства был призван стоять на страже интересов власть имущих»1. Представляется,

1 Трощинский П.В. Юридическая ответственность по законодательству Китайской Народной Республики. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. — М., 2002, стр. 13.

340