Очерки современного административного права Китая

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

ставителей власти. Они рассматривают судебный контроль за исполнительной властью как основу административного права. Различные роли правительства в различных типах общества также могут способствовать напряженным отношениям. В классической политической теории правительство создается для обеспечения прав граждан, но оно также должно служить публичным интересам. В этом контексте исполнительная власть похожа на обоюдоострый меч». На самом деле англосаксонская прецедентная система в отношении административного права нисколько не меняет сущности отношений власти, она только демонстрирует, что в сравнении с континентальной системой права (где закон превыше всего, господствует нормативизм) есть иной способ формирования воли господствующего класса, через судебный прецедент. В этом отношении континентальное и англосаксонское право отличаются только способом формирования воли господствующего класса: в прецедентной системе – право это то, что скажет суд, а в континентальной системе – что скажет иерархическая власть. Эти приемы формирования властных предписаний реализуются одинаковым методом власти и подчинения, то есть на основе административно-правового метода. «Демократическое» формирование нормы права судом нисколько не снижает обязательную для граждан силу таких правил, обеспечиваемых вполне все тем же методом принуждения к их соблюдению гражданами.

Не происходит ли здесь культивирования отчужденности гражданина от власти. Иногда в литературе такое отчуждение отмечается. Вот как пишет Л.С. Переломов: «Генетически у среднего россиянина все еще сохраняется чувство отчужденности от власти, то же самое наблюдается и в отношении среднего китайца, но в гораздо большей степени, ибо авторитарная форма правления насчитывает здесь уже не сотни, а более двух тысяч лет»1. Мифическое отчуждение от власти — это не генетическое свойство любого человека, а социальное. Социальные условия и порядки делают человека социальным существом, а не генетика. Нормальный человек не отчужден от власти, он постоянно на нее ориентируется, она создает ориентиры развития каждого, во власти человек ищет свою защиту от обидчиков. Так что

1 Переломов Л.С. Конфуций и доктрина разделения властей (размышления по прочтении книги Петра Баренбойма «3000 лет доктрины разделения властей. Суд Сьютера». М., 1996). — Государство и право, 1997, № 3, стр. 123.

321

Очерки современного административного права Китая

возводить в ранг генетики отчуждение от государства – это голубая мечта разрушителей государства, от анархистов до коммунистов, не отражающаяся в реальном развитии событий.

А главное, профессор Ло своеобразно оценивает роль исполнительной власти в исторической перспективе. На мой взгляд, правительство создается совсем не для борьбы (с кем это оно борется?) за соблюдение прав человека, а для формирования бюджета государства и его исполнения. Возможно, одним из недостатков в изложении теории равновесия профессора Ло является то, что он не ведет рассуждения от базиса, который один только и определяет основные параметры надстройки. Никакие права человека не котируются, когда речь идет о производственных отношениях.

Профессор Ло часто прибегает к диагональным примерам, приводя совсем не парные категории в праве. Например, он пишет: «Теория равновесия появилась как альтернативная познавательная модель современного административного права. Она рассматривает основополагающий элемент данного предмета – взаимоотношения (прекрасно, автор увидел, что право — это не совокупность норм, это взаимоотношения, производственные отношения, добавлю я. – А.Д.) между публичной властью и правами человека – как отправную точку для детального изучения двух теорий административного права. Во-первых, анализируя исполнительную власть и права человека с точки зрения их характера, она приходит к заключению, что исполнительная власть и права человека необязательно являются взаимоисключающими понятиями, а, следовательно, каждый из этих элементов может развиваться, не принося в жертву другой. Во-вторых, исходя из этого, теория равновесия рассматривает фундаментальные вопросы современного административного права, такие как функции, основные ценности, базовые концепции и рамки. В-третьих, теория равновесия, стараясь разработать решение для преодоления конфликта интересов в административном процессе, вводит мультидисциплинарные методики в области административного права и предлагает распутать эти ценностные противоречия. Наконец, что самое важное, теория равновесия предлагает правовые механизмы, подходящие для более разумной системы административного права, которая подразумевает гармонизацию противоречащих ценностей в административном процессе, который становится все более разносторонним и сложным в современном обществе». Странный ракурс проблемы: чтобы управлять, надо определить рамки поведения

322

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

управляемого, а это норма права, устанавливаемая государством, правительством. Какие уж тут «взаимоисключающие понятия»! Нет же никаких прав, которые от Бога, все они установлены реальными людьми. «Более разумную систему административного права» автор не может предложить, поскольку его концепция грешит субъективизмом. Автор затронул базис только на одной странице, и то только в плане роста благосостояния и обязанности правительства «поддерживать разветвленную систему социальных услуг». Но социализация жизни может возникать только на базе соответствующих производственных отношений.

Идалее автор утверждает: «Если рассматривать теорию контроля

итеорию подчинения как полярные, а теорию равновесия как предполагающую плюрализм, это будет определенным упрощением теории равновесия. Хотя она критикует некоторые идеи поляризации ценностей и отражает потребность современного общества в плюрализме ценностей, данная теория выходит далеко за пределы простого плюрализма, поскольку, предлагая идеальный тип административного права, который уравновешивает различные ценности, она, тем не менее, никогда не игнорирует тот факт, что в современном административном государстве власть правительства сильна, а граждан – слаба. Таким образом, с целью достижения равновесия между двумя частями особое внимание уделяется защите граждан от нарушений их правительством. Если коротко, теория равновесия не стоит где-то посередине, напротив, она имеет явные предпочтения в отношении всей сферы административного права, которые мы рассмотрим ниже». На самом деле основное диалектическое противоречие, влияющее на статус гражданина, не в этом, а в производственных отношениях.

Важные выводы делает автор о функциях административного права, когда говорит следующее: «Исполнительная власть и права человека в таком контексте должны и могут находиться в балансе, что

ипредусмотрено административным правом. Если исполнительная власть и права человека можно примирить друг с другом, как утверждают многие теоретики политики и права, то понятно, что основной функцией административного права станет их согласование и выявление взаимной выгоды с целью содействия развитию экономики и общества». Снизвести административное право к функции, «основной функции», согласования – значит лишить администрацию всей полноты власти и возможности выполнять свою координирующую

323

Очерки современного административного права Китая

роль в производственных отношениях производства и потребления. Оставаясь властью только исполнительной.

Автор затрагивает важную область правовых отношений, изучая соотношение концепций «эффективности» и «справедливости» власти. И он формулирует проблему парадоксально: «Эффективность против справедливости». В то время как это вряд ли сопоставимые категории. Так как справедливость – вопрос морали господствующего класса, а эффективность – это соотношение затрат и результата. Философия соотношения этих двух категорий в сущности является главной для определения экономической формации, рабовладения, феодализма, капитализма, социализма. Но профессор Ло в таком ключе соотношение этих понятий не рассматривает. Он считает, что «в административном процессе противоречие между эффективностью и справедливостью всегда предполагается». Наоборот, он считает, что «административное право, выполняющее роль правил игры для правительства и общества, может способствовать росту социального благополучия, поскольку так можно сократить расходы на управление».

В резюме своей главной статьи о теории равновесия применительно к административному праву автор пишет, что «Краткое введение в теорию равновесия в административном праве позволяет ознакомиться с теорией, направленной на достижение баланса между исполнительной властью и правами граждан». На самом деле эти категории не являются парными, они не могут рассматриваться в таком ключе.

Четвертый очерк профессора Ло «Добросовестно относиться к «мягкому законодательству» касается набора правовых средств, позволяющих ввести больше диспозитивности в административные правоотношения путем введения различных форм, иногда стоящих на стыке с другими отраслями правовой системы: с гражданским правом, например, в случае введения административного договора, или с международным, когда речь идет о применении альтернативных правил сотрудничества через рекомендации международных организаций и обычаи делового мира.

Автор иногда вводит термины, не характерные для российской административно-правовой науки. В частности, термины «жесткое и «мягкое» законодательства. «Чтобы реализовывать и применять действие законов, положений, правил, административные органы часто создают большое количество административных нормативных доку-

324

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

ментов, судебные органы – большое количество судебных разъяснений. Эти «другие нормативные документы» из-за того, что обычно не имеют права устанавливаться в качестве обязанностей граждан, не могут устанавливать наказания, а также не могут использоваться в принудительной практике государственного права, поэтому они в основном относятся к мягкому законодательству». Примерными аналогиями в российском административном праве являются нормы с императивным содержанием, и диспозитивным. Однако и диспозитивные нормы в российском административном праве не могут быть признаны необязательными. Они обязательны, просто в них есть некоторая допустимая законодателем свобода выбора поведения. В результате при анализе данной статьи профессора Ло можно прийти к выводу, что автор предлагает расширить рамки усмотрения в административном праве. И данное предложение вступает в конфликт с принципом законности, который усмотрение и целесообразность в деятельности органов исполнительной власти минимизирует.

В отношении принципа законности, вместо которого, по мнению некоторых российских ученых, в Китае долгое время стояла «социалистическая целесообразность», отмечается, что, по мере осуществления в Китае реформ, руководство КНР пришло к единодушному мнению о пересмотре роли законности в жизни общества. На всю страну прозвучал призыв «отца» китайских реформ Дэн Сяопина «действовать двумя руками» в деле модернизации страны, то есть одной рукой ухватиться за строительство, другой – за законность1.

Исследователи отмечают коллизии при реальном толковании права в Китае. Представляет интерес казус с судьей, приведенный Вэнем, когда Верховный Народный Суд Китая поддержал провинциальную судью, уволенную за сделанный ею выбор при судебном толковании закона против административного толкования закона административной властью2. Интересно утверждение этого автора, что судебное толкование является «доброкачественным превышени-

1 Дэн Сяопин. Основные вопросы современного Китая. — М.: Политиздат, 1988, стр. 172. Цитируется по: Трощинский П.В. Указ. соч., стр. 17.

2 Вэнь Хэнгуо. О юридической силе судебного толкования при административном иске КНР. — В кн.: Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей. Научное издание / Под общ. ред. В.М. Сырых. — М.: Российская академия правосудия, 2007, стр. 364–365.

325

Очерки современного административного права Китая

ем полномочий»1. В этом ключе другое какое-либо толкование закона в плане теории равновесия, вероятнее всего, можно отнести к не совсем доброкачественному. Тогда и мнения «гражданского общества», и мягкое право относятся именно к последним.

Пятый очерк «Сущность и теоретические модели административного права» касается сущностных особенностей представлений об административном праве в континентальной и англо-американской системах права. В континентальной системе, к которой Ло относит

иКитай, административное право состоит из 3 частей: органы, акты

иформы защиты управляемых субъектов права. Для административного права англо-американского типа профессор Ло выделяет три области правового регулирования: делегированное законодательство, административный процесс и судебный надзор.

Закон об административном процессе 1989 года в Китае, по мнению автора, стал только отправной точкой для пересмотра китайскими юристами представлений о сущности административного права. В направлении соотношения исполнительной власти и прав гражданина. По мнению автора, «хотя большинство специалистов по административному праву и признают, что соотношение исполнительной власти и прав гражданина составляет сущность административного права, было бы неправильно выделять только одну его теоретическую модель». Вряд ли большинство китайцев так думают. Сущность административного права как отрасли правовой системы в том, что она касается правового регулирования деятельности исполнительного аппарата государства. А права человека или органов – это вопрос правовой системы вообще, включая представительные органы, прежде всего – вопрос конституционного, а не административного права.

Вразвитие своего тезиса профессор Ло в качестве нововведения в административное право предлагает ввести полное равенство субъектов административного правоотношения, как управляющих государственных органов, так и граждан и организаций. Он пишет: «Теория равновесия предполагает, что юридическое равенство сторон административных правоотношений является необходимым условием конструктивного взаимодействия органов исполнительной власти и управляемой стороны. В КНР Конституция 1982 года непосредст-

1 Вэнь Хэнгуо. Указ. соч., стр. 361.

326

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

венно гарантирует юридическое равенство. Тем не менее, некоторые ученые до сих пор утверждают, что административное право направлено на обеспечение публичных интересов. Иными словами, сущность административного права состоит в неравенстве статуса органов исполнительной власти и управляемой стороны. С моей точки зрения, на современном этапе абсолютное равенство этих двух субъектов является основой законности. В настоящее время в связи с социальными реформами в КНР наша задача заключается в следующем. Во-первых, правовой статус управляемой стороны должен быть поднят до такого уровня, чтобы она смогла стать независимым субъектом. Во-вторых, соответствующим образом должны быть урегулированы функции органов исполнительной власти и реформированы методы осуществления исполнительной власти. В-третьих, должна быть усилена роль общественных организаций и движений, отличных как от государственных органов, так и от организаций частного сектора. И наконец, следует усовершенствовать контрольные функции других государственных органов, необходимые для поддержания должного баланса взаимных прав и обязанностей органов исполнительной власти и управляемой стороны».

Получается, что опять вносятся предложения о некой свободе гражданина. Свобода не является ценностью в мире вообще, так как мир развивается во взаимозависимостях. Кроме того, трудно представить, как можно насадить «свободы» и «независимость» гражданина, когда он того не просит, тем более от государства. В то время как исторической сущностью государства является его роль регулятора экономического разделения труда, как такой формы организации общества, при которой государство представляет собой сами производственные отношения1. Фактически получается, что государство в этом случае мыслится как аппарат, который и рекомендуется вывести из представления о чуждости государства гражданину. А на самом деле государство – это форма организации общественных связей, где гражданин – основной субъект и объект внимания властей.

Обосновывая свою теорию равновесия в отношениях субъектов административного права, профессор Ло пишет: «Теория равновесия показывает, что сущность административно-правовых от-

1 Демин А.А. Административное право Российской Федерации. — М.: Зерцало-М, 2002, стр. 2.

327

Очерки современного административного права Китая

ношений состоит почти в полном отсутствии взаимности. Другими словами, в материальном административно-правовом отношении органы исполнительной власти обладают приоритетом перед управляемыми. Отсутствие взаимности в материальных правоотношениях означает, что органы исполнительной власти обычно являются сильной стороной, в то время как управляемые представляют собой слабую сторону. В процессуальных правоотношениях, а также

вправоотношениях, связанных с судебным надзором, отсутствие взаимности проявляется наоборот. На мой взгляд, отсутствие взаимности в административно-правовых отношениях – это одна из главных особенностей, которая отличает их от частноправовых отношений».

На представления профессора Ло о процессуальных правоотношениях, видимо, накладывает отпечаток то, что в КНР нет административной юстиции. Отсюда возникает путаница соотношения материального права и процессуального. Он пишет: «…важное значение приобретает исследование сущности административного процесса. Что касается органов исполнительной власти, то для них процессуальные административно-правовые нормы определяют не только права, но и обязанности». Обязанности – это тоже институт материального права. Процессуальные отношения реализуются при разрешении споров в судах или квази-судах.

Наконец, методы административного права. «Существуют различные методы, с помощью которых можно достичь конструктивного взаимодействия между органами исполнительной власти и управляемой стороны, а также урегулировать структуру их прав и полномочий. Согласно теории равновесия, есть много эффективных средств достижения сбалансированных прав и обязанностей. …Теория равновесия использует метод теории игр при исследовании различных проблем административного права. Административное законодательство в определенной степени представляет собой процесс,

вкотором стороны достигают консенсуса в соответствии с правилами и процедурами. Государственное управление – это также своего рода «игра в шахматы» про правилам между органами исполнительной власти и управляемой стороной».

Вшестом очерке «Система административного права КНР в процессе социального перехода» профессор Ло предлагает «укреплять механизм гражданского участия». Представляется, что внешне демократический механизм участия гражданина в государственных делах,

328

Демин А.А. Некоторые проблемы административного права современного Китая

характерный для конституционного права, применяется к административному праву недостаточно обоснованно. В то время как гражданин участвует в образовании государственных органов путем выбора представительной власти при помощи избирательной системы,

вадминистративном праве, праве исполнительной власти это именно «гражданское участие» вырождается в систему организаций для лоббирования частных интересов отдельных групп населения.

Профессор Ло подробно раскрывает формы участия граждан в управлении делами государства:

«Говоря о формировании системы административного права, участие граждан в управлении включает в себя три сферы: 1) участие

вадминистративном законотворчестве, оказание влияния на создание, реформирование и упразднение институтов системы административного права; 2) участие в административном управлении, что включает в себя участие в процессе составления нормативных документов, а также участие в повседневном административном управлении; 3) участие в административном контроле». При таком систематизированном изложении не хватает участия граждан в делах государства методом административного иска.

Вто же время поиск китайской специфики в деятельности исполнительных органов государства в Китае приводит к мудрым высказываниям партийных работников. Напомню, что Ху Цзиньтао нашел «восемь почитаемых и восемь презираемых» как моральных устоев китайского общества1, возможно, тут и есть китайская специфика:

1 Линь Яньмэй. О теории социалистического гармоничного общества. — Вопросы философии, 2007, № 5, стр. 44.

329

Очерки современного административного права Китая

Вправовом научном исследовании профессор Ло оценку китайской специфики находит иную.

Врезультате действия двух факторов, перехода от плановой к рыночной экономике и мировой экономической глобализации система административного права в КНР определяется, по мнению профессора Ло, следующими тремя особенностями:

«1. Создание системы административного права в КНР имеет китайскую специфику. Теория и практика социального перехода отличается от социального перехода в других странах: в КНР неуклонно усиливается и совершенствуется руководство КПК, отсюда гарантировано движение вперед развитие социалистической модернизации; мы не отбросили социализм и не остались в рамках старых догм социализма, а возник новый социализм с китайской спецификой…».

«2. Создание системы административного права в КНР имеет переходные особенности. …в свете ее дальнейшего развития влияние традиционной системы административного права все больше уменьшается, а влияние и роль современной административной системы права – возрастает, как бы воплощая в себя мелодию, в основе которой заложен дух современной административной системы права с ее требованиями курса на рыночную экономику и управление страны на основе законов»;

3. «Фактически, в Китае на протяжении 20 с лишним лет формирование системы административного права происходило постепенно, носило характер самосовершенствования и саморегулирования. Успехи, достигнутые в процессе формирования системы административного права, красноречиво доказывают верность избранного пути постепенного реформирования». И далее:

«Развитие реформы системы административного права может состояться в том случае, когда концепция «управления законами» полностью возьмет верх над концепцией «управления людьми». Вероятно, имеется в виду управление субъектом права при помощи закона.

Особенности правового регулирования в Китае в переходный период автор систематизирует:

«После того, как система административного права в Китае вышла на переходный этап, появились требования к совершенствованию целей административного управления, на основе ранее существовавшего принудительного характера административной власти

330