Очерки современного административного права Китая

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Переходный тип управления общественной сферой

ний общественные отношения и механизм общественных интересов, и ввести понятие частных интересов в базу интересов публичного права и далее, одновременно учитывая общественные и частные интересы, усилить их сочетание, нельзя снова в узком смысле односторонне сочетать только публичное право и общественные интересы1. Одновременно с этим еще надо отобрать понятия, отражающие общественные интересы, а также определения таких насильственных действий, которые прямо отождествляются с правительством, выбрать из них определения, соответствующие практике разделения интересов по классам и их многополярности, и, в конце концов, построить многополярную модель представления многополярности общественных институтов и методов реализации этой многополярности. Во-вторых, всесторонне осмысливая взаимозависимости общественных и частных интересов, следует диалектически проанализировать первоочередность общественных отношений по сравнению

счастными, а также более коренной характер частных интересов по сравнению с общественными, также надо рассмотреть напряженность между общественными и частными интересами. Более насущным является рассмотрение диалектического единства между обоими, оценка, насколько способствуют изменению соотношения общественных и частных интересов методы оптимального размещения общественных ресурсов и возможности максимизации совокупных интересов общества. В-третьих, необходимо снова разрешить проблему справедливого распределения интересов общества. С позиций публичного права, основная проблема справедливого распределения интересов общества состоит в справедливом распределении общественных и частных интересов, а коренной вопрос состоит в справедливом распределении частных интересов отдельных групп людей

сразными интересами. В-четвертых, надо решить проблему лучшей защиты интересов. Одновременно с тем, когда общественные ор-

1 Ученый Хайек раньше касательно этого провел подробный анализ: «Есть мнение, что только публичное право обслуживает общественные интересы, а частное право только обеспечивает частные интересы. В жизни все наоборот, так как могут быть использованы только указанные методы действий для достижения общих целей, и только тогда можно будет способствовать реализации общественных требований. Фактически это ошибочное мнение». Фолиделисы. Хаекэ (Хайек). «Фалюй, лифа юй цзыю» (Право, законодательство и свобода). Т. 1. Пекин: Чжунго дабайкэ цюаньшу чубаньшэ, 2000. С. 209.

291

Очерки современного административного права Китая

ганы, в соответствии с законом получившие права, реализуют свои полномочия для защиты общественных интересов, следует защитить частные интересы за счет предоставления правовым субъектам финансовых прав, а также за счет получения справедливого возмещения за общественные сборы или реквизицию, компенсации со стороны государства за противозаконные нарушения прав и интересов; все это может противостоять и ограничить незаконные действия, исходящие от прочих субъектов и, в первую очередь, от общественных органов. Отсюда видно, что перестройка базы интересов публичного права требует одновременного учета общественных и частных интересов, что решается за счет предоставления публичным правом институциональной платформы, которая всесторонне отражает интересы и требования обеих сторон, реализует максимизацию комплексных интересов всего общества, а также может справедливо распределить и эффективно защитить имеющиеся интересы.

(2). Общественное политическое управление стимулирует упорядочение институциональной структуры публичного права.

Дисбаланс традиционного публичного права, соответствующего модели управления, в основном проявляется в трех самостоятельных областях, а именно: однообразии и отсутствии гармонии в системе норм публичного права, закрытости и окостенении институциональной структуры публичного права, в доле участия государства в институциональных изменениях публичного права и институциональной реформе. При сравнении отдельных форм можно установить, что общественное политическое управление подталкивает переходный тип публичного права к развитию в сторону равновесного, сбалансированного публичного права, также концентрированно проявляется в трех сторонах: многополярности и гармоничности норм и положений публичного права, открытости и взаимодействия институциональной структуры публичного права, в изменении и развитии институтов публичного права в сторону демократизации и реагируемости.

1. Общественное публичное право способствует многополярности и гармоничности системы норм и положений публичного права.

(1). Публичное право регулирует свои границы в соответствии с требованиями общественного политического управления и, тем самым, добивается их всестороннего развития и расширения. Публичное право взяло на себя ответственность гармонизации и регулирования общественных интересов. Величина границ общественных ин-

292

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Переходный тип управления общественной сферой

тересов непосредственно определяет размеры рамок урегулирования публичного права; а проявление общественных отношений является обязательным условием существования общественных полномочий. Поэтому величина границ общественных отношений также определяет величину границ действия общественных полномочий. В области общественного политического управления общественные полномочия не только проявляют свою многополярность, организации общественного самоуправления чем дальше, тем больше становятся субъектами власти; но также в формах реализации общественных полномочий проявляется многополярность, формы двусторонних, непринудительных действий становятся все более важными. Многополярность субъектов, имеющих общественные полномочия, и многополярность форм их действий непосредственно подталкивает к многополярности и усложнению общественных отношений. Безразлично, являются ли субъекты общественных полномочий правительственными органами или организациями общественного самоуправления, также безразлично, являются формы реализации общественных полномочий насильственными или ненасильственными, если не сможем установить эффективную систему публичного права, а только будем применять частное право или вообще выйдем за рамки юридического урегулирования, то тогда будет крайне трудно избежать злоупотреблений полномочиями и серьезного нарушения интересов граждан. Следует заметить, что в правовом государстве публичное право обязательно должно развиваться и расширяться в соответствии с расширением общественных полномочий, то есть в соответствии с установкой, что одно обусловливает другое. Это все должно активно стимулировать всестороннее расширение публичного права и, тем самым, гармонизировать общественные полномочия, обеспечивать общественные интересы, нормализовать общественные отношения. Отсюда видно, что при переходе от модели управления к модели общественного политического управления, урегулирования рамок публичного права не только не происходит ослабление сокращения государственных полномочий, наоборот, даже имеется существенное расширение в силу роста общественных полномочий или в силу изменений к лучшему, тем самым расширяется широта распространения трех видов общественных отношений: во-первых, общественных отношений, сформировавшихся во время насильственного вмешательства государства в дела общества, во-вторых, общественных отношений, сформировавшихся во время ненасиль-

293

Очерки современного административного права Китая

ственного вмешательства государства, и, в-третьих, общественных отношений, сформировавшихся, когда у организаций общественного самоуправления формы реализации их прав и полномочий характеризовались: «ненасильственные методы — основное, насильственные методы — дополнение».

(2). Всплеск общественного политического управления требует от нас новых дополнительных размышлений и пересмотра традиционного понятия «права, закона» (фа), а также подталкивает систему норм публичного права развиваться в сторону «сочетания мер мягкого и твердого характера» (жуаньин цзянь ши). С позиций длительного периода китайские ученые-юристы при определении содержания понятия «права, закона» (фа) в силу серьезного влияния теории юридического позитивизма и теории, разработанной в бывшем СССР, считали, что «право и законы — это приказы и распоряжения субъектов», «закон является объектом, установленным государством и используемым с согласия народа, в котором проявляется классовая воля политической власти государства, а также суммой норм действий, которые государство обеспечивает насильственными мерами». Происходящий в настоящее время всплеск общественного политического управления бросает вызов этим традиционным представлениям. Необходимо при управлении общественной сферой внедрить соответствующую систему многополярных общественных отношений, в общественном политическом управлении проявить многополярность обоснованности этих норм, многополярность субъектов политического управления, многополярность форм политического управления. Все это насущно требует от нас всестороннего контрразмышления и переосмысления понятия «право, закон» в узком плане. Во-первых, субъект законодательства должен соответствовать требованиям многополярности. Закон необязательно должен быть установлен государством или прямо одобрен государством, также может быть самостоятельным документом в виде устава, разработанного организациями общественного самоуправления. Если говорить о государственном законодательстве, то имеется много форм законодательной деятельности: центральное и местное законодательство, законы, принятые ВСНП, и административные подзаконные акты. Во-вторых, необходимо развивать сущность права. В модели общественного политического управления в силу того, что право только имеет возможность проявлять «волю государства», но еще может отражать волю особых сообществ, находящихся вне государ-

294

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Переходный тип управления общественной сферой

ства, — например, законотворческая деятельность организаций общественного самоуправления. Поэтому законы от отражения «воли государства» постепенно трансформируются в отражение «воли общества», включая волю государства. В-третьих, политический оттенок права должен становиться более незаметным. Говоря об общественном политическом управлении, общественные отношения, для регулирования которых применяются правовые инструменты, не обязательно являются классовыми отношениями. По мере появления многополярности интересов отдельных групп населения и стратификации общественной структуры, законодательство уже стало своего рода откликом на требования, соответствующие интересам отдельных групп людей со специфическими интересами и особых страт общества, при реализации законодательства, кажется, больше не существует классовых проблем. В-четвертых, необходимо снова пересмотреть содержание законов. Легализации общественной деятельности должна предшествовать институализация общественных организаций, это означает, что закон не только является своего рода «нормами поведения», но еще соответствует своего рода «организационным нормам». Последнее долгое время игнорировалось традиционным публичным правом и только сейчас стало важной точкой построения системы современного публичного права. Говоря о «нормах поведения», следует отметить, что уже разработанные модели поведения также не обязательно представляют собой действия подчинения какому-то приказу, еще могут быть ненасильственными. В-пятых, формы реализации законов должны быть многообразными. Хотя мы отнюдь не считаем, что уже не должны применяться или уже отсутствуют правовые насильственные меры государства, однако модель общественного политического управления развитием форм реализации законов в сторону многообразия, с одной стороны, требует опоры на силу принуждения государства, с другой, еще более требует развития силы общественных организаций. Можно и в результате применения принудительных мер обеспечить осуществление политики, также можно это обеспечить и в результате согласования, заключения контрактов и применения ненасильственных мер. Командный характер или властность не являются всеобщими характеристиками права и законов. Как раз поэтому система норм публичного права, соответствующая общественному политическому управлению, должна представлять собой «сочетание мер мягкого и твердого характера». Всю систему норм публичного права можно

295

Очерки современного административного права Китая

разбить на два основных класса — «твердое право» (инфа) и «мягкое право» (жуаньфа)1. В том числе применение твердого права в основном является как форма принудительных действий общественного политического управления, например, в режимных системах, в виде наказаний и принуждения и т.д., а также в отношении незаконной ответственности применяются четкие установки. А положения мягкого права, установленные в модели общественного политического управления, реализуются ненасильственными методами, например,

1 Согласно общему мнению, концепция «мягкое право» (жуаньфа) впервые появилась в международном праве, позже стала часто употребляться в законодательстве Европейского Сообщества. Сейчас в правовой литературе Канады, США, Австралии

ит.д. также уделяется все больше внимание этой концепции. «Мягкое право» имеет много форм проявления: например, «самоопределение» (цзывогуйчжи), «добровольное определение» (чжиюань гуйчжи), «контрактное определение» (хэцзо гуйчжи), «разрешительное определение» (чжун гуйчжи) и т.д. В настоящее время не существует четкого определение понятия «мягкое право», иностранные ученые сводят это определение к системе законодательных норм, не имеющих обязательной силы или имеющих обязательную силу, значительно уступающую традиционному «твердому праву» (инфа), или определяют как систему норм поступков и действий, выступающих в качестве дополнения «твердого права». В основном полагаются на поддержание авторитета сообщества, репутации и общественного мнения. В ходе экономической глобализации и в условиях общественного политического управления иностранные ученые

ипрактики начали уделять всестороннее внимание вопросам «твердого» и «мягкого» права. Например, международный симпозиум, проводимый в 2004 г. в Риме, в основном рассматривал проблемы сущности и соотношения «твердого и мягкого прав». (Hard Law / Soft Law); особенно при разработке законов Европейского Сообщества был дан анализ понятий твердого и мягкого права. Теория смешения твердого и мягкого права (theory of hybridity) применяется во многих европейских странах. Она способствует дальнейшему соединению демократии и правопорядка, более эффективному действию общественного политического управления. Orly Lobel. «The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought». Minesota Law Review. Vol. 89 (2004) (2). Р. 345–247, 388–389; David M. Trubek, Patrick Cottrell, and Mark Nance. «“Soft Law”, “Hard Law”, and European Integration: Toward a theory of Hybridity». www. edu/wage/papers. David M.Trubek and Louise G. Trubek. «Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: the Role of the Open Method of Coordination». European Law Journal. Vol. 11. No 3. May 2005. Р. 343–364. Damian Chalmers and Martin Lodge. «The Open Method of Coordination and the European Welfare State». ESRC Centre for Analysis of Risk and Regulation, Discussion Paper No 11. June 2003. Linda Senden. «Soft Law, SelfRegulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet?». Vol. 9.1 Electronic Journal of Comparative Law (January 2005), http:// www. ejcl.org/91/ art91-3.html, 27.12.2005. Ulrika Morth. «Soft Law in Governance and Regulation: An International Analysis ( ed.), Cheltenham: Edward Elgar 2004. http:// www.statsvet.su.se/publikationer/morth/bok_morth_ soft_law_.htm

296

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Переходный тип управления общественной сферой

в виде предложений, направлений и согласовывания и т.д., в отношении довольно неопределенной юридической ответственности или наличия сговора с администрацией. В ходе сравнения установили, что твердое право больше склоняется к текущему управлению, более четкому определению институциональных целей и большему ограничению, а мягкое право, в свою очередь, более склоняется к мягкому управлению, большей гибкости и эластичности, имеет больше возможностей для стимулирования. Хотя твердое право определяется государством и в большей степени направлено на отношения государственных полномочий и гражданских прав, больше требует проведения насильственных мер и больше подходит для судебных органов. А мягкое право больше разрабатывается правительственными органами, гражданскими координационными органами или организациями общественного самоуправления, более направлено на отношения общественного самоуправления, больше полается на добровольность и самоуправление, обычно не может образовать непосредственную основу для судебных органов. Однако нельзя эти отличия твердого и мягкого права смешивать с различиями государственного и общественного права. Мы считаем, что первый из указанных выше типов права в основном придерживается критериев поведения, а второй — критериев субъекта. На практике в юридических нормах любой отрасли права, как государственное и общественное право, процессуальное и исполнительное право, корпоративное и поведенческое право, а также в конституционном, административном, уголовном, экономическом и кассационном праве существует в разной степени разделение на твердое и мягкое право. Конкретно говоря, для успешной реализации требований предоставления общественному политическому управлению многополярных юридических норм необходимо, с одной стороны, на конституционной основе строго придерживаться единых законодательных принципов, одновременно полагаясь на твердое право, контролировать и ограничивать общественные полномочия, а для эффективного разрешения «твердых» проблем традиционного публичного права всесторонне стимулировать «сочетание мер мягкого и твердого характера» (жуань ин цзянь ши). Договорный дух привлекает публичное право, что усиливает тенденцию общественного политического управления к применению ненасильственных мер и мер ненасильственного характера. С другой стороны, для эффективного решения проблемы «самовольности» и неопределенности решений, возникающей в законодатель-

297

Очерки современного административного права Китая

ном и процессуальном праве в силу его сверхмягкости, необходимо в большей степени уделять внимание «сочетанию мер мягкого и твердого характера». При поддержке твердого права усилить силу мер мягкого права и его соответствия, непосредственно выявить его значение в ходе управления общественной сферой.

(3). Общественное политическое управление подталкивает систему норм публичного права к гармоничному развитию. При сравнении многополярности системы норм публичного права возникает проблема: система норм публичного права в основе только имеет конституционное право, строго руководствуется едиными законодательными принципами, стремится к гармонии, полной согласованности и соединению усилий, только тогда может стимулировать осуществление цели совершенного управления. Для этого необходимо во-первых, одновременно с укреплением государственного законодательства в полной мере выявить преимущества общественного самоуправления в области законодательства. В модели общественного политического управления система положений урегулирования общественных отношений не должна только определяться государственным законодательством. Доля норм публичного права, образованных в результате использования различными организациями общественного самоуправления своих законодательных прав, в системе публичного права с каждым днем увеличивается. Это как раз требует разрушить имеющуюся в модели государственного управления законодательную окостенелость его конструкции, требует полного выявления преимуществ самоуправления в области законодательства, заключающихся в сильной направленности, высоком уровне специализации, большой доле демократии и высокой степени координации. Предоставляя права организациям общественного самоуправления, при поддержке положений конституционного права разработать положения о самоуправлении. Говоря о сегодняшнем дне, механизм действия государственной власти довольно здоров, однако в публичном праве явно недостаточно норм, регулирующих создание, деятельность, контроль, ответственность и оценку результатов соответствующих организаций общественного самоуправления. Все это, в первую очередь, требует усилить общественное законодательство и его гармонизацию. Во-вторых, необходимо одновременно с совершенствованием субстанционных норм всеми силами способствовать образованию норм порядка. Совершенная система норм публичного права должна быть образована из единства норм суб-

298

Ло Хаоцай, Сун Гундэ. Переходный тип управления общественной сферой

станции и порядка. Второй элемент должен соответствовать параллельному развитию и целостности. Однако для лечения последствий «тяжелой субстанции и легкого порядка», оставшихся от модели государственного управления, требования законодательства общественного политического управления в отношении совершенствования процедурных норм становятся более насущными. Общественное политическое управление особенно подчеркивает необходимость открытости общественного порядка и широкого участия масс в управлении, твердо верит, что порядок должен быть тесно связан со справедливостью субстанции, все это приводит к тому, что порядковые нормы публичного права, имеющего в сердцевине согласительные комиссии, естественно, должны быть пересмотрены этими комиссиями. Порядковые нормы публичного права только после быстрого пересмотра смогут получить одновременное развитие с субстанциональными нормами публичного права и согласованного единства, что, в свою очередь, будет способствовать достижению общими усилиями объединения правильности процесса общественного политического управления и правильности субстанции. В-третьих, необходимо одновременно с совершенствованием ограничительных норм публичного права усиливать формирование стимулирующих норм публичного права. В модели управления государство требует от масс пассивного подчинения правительственным приказам, публичное право в основном — это управленческие нормы. Однако предпосылкой для общественного политического управления является широкое участие масс, что требует выявления максимальных границ активного эффекта общественной власти. Это означает, что управление общественной сферой не только требует ограничительных норм для контроля за злоупотреблениями общественной власти и гражданскими правами, следует скоординировать предоставление прав и контроль за ними, а также обеспечение полномочий и их материальное поощрение. Также необходимо при помощи стимулирующих норм публичного права поощрять эффект применения общественных полномочий, активизировать широкое и глубокое участие масс в общественном процессе.

Кроме трех указанных выше пунктов надо осуществить гармонизацию системы норм публичного права. Общественное политическое управление также насущно требует разрешить две несогласованности в системе норм публичного права. Первое, «центр большой, концы маленькие» (на полюсах — меньшинство, в промежутке — большин-

299

Очерки современного административного права Китая

ство): поведенческое право развивается довольно быстро, организационное право развито не полностью, а право в области контроля за предоставлением материального поощрения сильно отстает в развитии. Второе, в таких областях публичного права, как конституционное, административное, уголовное, экономическое и процессуальное право, ярко присутствует проблема управления для себя, для решения данной проблемы необходимо изменить избыточность разделения полномочий между отдельными областями права и устранить недостаточность кооперации, усилить их согласованность, то есть не только разделить полномочия, но разделить государство.

2. Общественное политическое управление стимулирует открытость и взаимодействие институциональных структур публичного права.

Хабермас говорил, что «целью борьбы науки является освобождение общества, построения между человеком и человеком тесных отношений ненасильственного типа и получение повсеместных свободных общественных знаний»1. Резкое отличие от спокойной модели государственного управления, в основном основанной на давлении высшего права для защиты властного порядка, состоит в том, что модель общественного политического управления является открытой, всеохватывающей и многополярной. Она при помощи открытого общественного управления (гунгун гуаньли), и широкого участия масс в общественном процессе в большой степени придерживается субъективного характера и проявления промежуточности между субъектами. Государственным органам, организациям общественного самоуправления и отдельным гражданам в полной мере может предоставить платформу для выявления скрытых резервов, требует осуществления отличного взаимодействия между субъектами общественного политического управления, в большой степени способствует росту знаний об управлении общественной сферой, формирует сочетание сил для того, чтобы сообща способствовать реализации цели совершенного управления. Именно для этого общественное политическое управление сильно способствует развитию институциональной структуры публичного права в сторону баланса, что в основном выражается в стремлении достижения отличного вза-

1 Хацзяньмасы (Халимас). «Жэньши юй синцюй» (Знания и расцвет). Перевод Го Гуаньи. Шанхай: Шанхай сюэшу чубаньшэ, 1999. С. 201.

300