§ 10. Формулярный процесс

Как и легисакционный, формулярный процесс состоял из двух стадий. Первая - перед претором, вторая - перед судьей.

Являясь к претору за судебной защитой, истец не нуждался в сак­раментальной формуле, заключавшей в себе правопритязание, об­ставленное губительными последствиями (оговорка - проигрыш де­ла), залогом правоты, театральной атрибутикой. Истец просто-напросто излагал претору суть дела и просил защиты.

Претор же, признав притязание, должен был озаботиться приис­канием подходящей формулы. Это было не всегда просто, хотя в пре-торском эдикте перечислялись в систематическом порядке все те формулы, которые, выступая под тем или иным названием, слу­жили регулированию всей данной группы правоотношений (напри­мер, займа или не известной цивильному праву ипотеки как наибо­лее эффективной (надежной) формы залога вещи при договоре займа и т. д.).

Претор, далее, должен был индивидуализировать формулу в со­ответствии с содержанием данного иска. Таким образом, иско- вое требование облекалось в письменную форму и предъявля-, лось ответчику. Тот, когда считал нужным, представлял возражения на иск, которые отметали последний или содержали oг- раничительные условия. Истец знакомился с возражениями ответ­чика, и при необходимости они вновь «обменивались» возражения­ми, относящимися к сути спора или иным привходящим обстоятельствам.

Претор назначал судью, и на этом завершалась первая стадия про- цесса - стадия согласования претензий и возражений. При этом пре- тору дозволялось: 1) изложив суть дела, предоставить его решение судье без каких-либо условий или 2) обязать судью принять именно то решение, которое претор счел справедливым для данного случая, если, разумеется, судебное рассмотрение иска приведет к установле- нию именно тех фактов, из которых исходил истец.

Примечание. Работа над процессуальными формулами началась в доклассический период. Переход от старых символических формул, основанных на «строгом праве», обозначился уже в III в. до н. э. Он подготовил почву для тотальной ревизии «строгого права» с позиций справедливости и доброй совести во II в. до н. э. На это же время при­ходится возникновение новой судебной процедуры, приведшей к за­мене легисакционного процесса формулярным. Новую власть приоб­ретает претор, возникает юридическая помощь квалифицированной адвокатуры, начинает свое существование респонса - толкование права, выдвигаются ее основоположники и продолжатели.

Скажем подробнее и о присутственных днях. Поначалу их было 40 в году, затем 50. Для деятельности всех видов комиций (собраний) бы­ло выделено 190 дней, 110 полностью «изымались» от государствен­ных и судебных акций. В период империи число присутственных дней возросло до 230.

§ 11. Формулы

Говоря о преторских формулах, Гай называет ее составные час­ти. Из них принципиально важное значение имели три - интен­ция (intentio), эксцепция (exceptio) и кондемнация (condemnatio). Еще одна стадия называется litis contestatio (засвидетельствование спора).

A. Intentio в переводе с латыни означает «обвинение», «намере­ние». Поэтому интенцию обыкновенно называют требователь­ной частью формулы. Она содержит указание на предмет иска и его правовое основание. Это основание может быть как цивиль­ным, т. е. защищаемым Законами XII таблиц или иными закона­ми Рима, так и бонитарным, преторским, т. е. получившим защи­ту в преторских эдиктах. В тех случаях, когда сумма иска была точно означена, претор вписывал ее в интенцию; если же ее следовало ус­тановить или уточнить, претор обязывал к этому судью.

По установившейся традиции римские преторы, описывая иски, прибегали к такому стереотипу: судья назывался «Октавием», истец - «Авлом Агерием» (А. А.), ответчик - «Нумерием Негидием» (Н. Н.). Того же будем держаться и мы.

Пример интенции: «Октавий да будет судьей (по данному делу)- Если будет установлено, что Н. Н. должен уплатить А. А. 1000 сестерциев...» или: «Если окажется, что вещь, на которую пре тендует А. А., принадлежит ему по квиритскому праву, то ты, Окта­вий...»

В тех случаях, когда ответчик не отпирается, когда на слова ист­ца «требую, чтобы ты сказал да или нет» (Гай, 4.17.17а), он отвеча­ет Согласием дать или сделать требуемое, дело тем и завершается; претор санкционирует принуждение, если в том есть необходимость, не передавая дела судье.

«Признавший (иск) считается... как бы приговоренным собствен­ным решением» (Д. 42.21).

Примечание. Принципиально важно различие между интенциями цивильных и преторских исков. Первые заключали в себе норму пра­ва, на основе которой следовало решить спор, вторые - фактические отношения, которым претор давал исковую защиту.

Если одной из конфликтующих сторон был перегрин, дело оказы­валось в компетенции цивильного претора.

Б. Exceptio в буквальном переводе - «оговорка», «возражение», «протест», «особое условие». Эксцепция следовала за интенцией и предшествовала кондемнации. Она проникла в формулу претора не сразу, но сделалась затем неотъемлемой ее частью в случаях, когда ответчик:

1. отрицал иск в принципе, требуя себе защиты против заявленного к нему притязания;

2. не возражая против иска как такового, отрицал свою обязанность исполнить требуемое в настоящее время (в полном объеме, частью);

3. возражал против основания иска, как оно указывалось в интенции, и т. д.

Эксцепция требовала представления доказательств. Эта обязан­ность лежала на ответчике, и таким образом он брал на себя ту же функцию, что и истец, - бремя доказывания.

И интенция, и эксцепция могли основываться на цивильном или преторском праве. В последнем случае преторы сделали эксцеп-цию надежным инструментом для корректировки цивильного права в духе своих воззрений на добрую совесть и справедливость. Гай так и пишет: эксцепции были созданы для тех случаев, когда кто-ни­будь, будучи обязан по цивильному праву, нуждался в защите на ос­новании права преторского, т. е. когда «было бы несправедливо под­вергнуть его присуждению в судебном порядке» (Институции,) 4, 116).

Эксцепция могла быть как а) погашающей, уничтожающей иск, так и б) отсрочивающей его.

Приведем примеры, относящиеся к погашающей эксцепции.

1. Октавий да будет судьей. Рассмотрим иск А. А. к вольноотпущеннику Н. Н. (о тем-то), приняв во внимание возражения ответчи ка, состоящие в том, что в своих притязаниях А. А. вышел за пределы права, принадлежащего ему как патрону, а также и то, что обещание вольноотпущенника сделать или дать было для него вынужденным... (эксцепция).

2. Октавий да будет судьей. А. А. требует от Н. Н. исполнения по заключенному между ними договору строгого права (интенция), на что Н. Н. отвечает тем, что как при заключении сделки, так и в самом притязании из сделки А. А. допустил и допускает обман (эксцепция), и если это так, то, хотя сделка и иск из нее допускаются и защищаются цивильным правом, предлагаю тебе, судья, установив обман, отклонить иск как противоречащий справедливости (кондемнация).

Эксцепция из обмана (exceptio ex doli) сделалась едва ли не важ­нейшей из всех, ибо именно благодаря ей претор получил широкую возможность ревизии цивильного права с позиции права справедли­вости, права преторского.

Приведем и другой, не менее примечательный, пример преторе -кой инициативы.

«Поскольку А. А. утверждает, что он получил спорную вещь вследствие законного дарения, но по случайной причине утратил владение ею, не став собственником, что делает для него невозмож­ным виндицирование вещи по цивильному праву, то ты, судья, когда сообщенные истцом факты и обстоятельства дела будут доказаны, примени к данному случаю фикцию, допущенную претором Публи-цием и с тех пор называемую Публициановым иском, и да будет счи­таться, что истец провладел давностный срок, ибо мы полагаем, что было бы несправедливо лишать собственности того, кто по случай­ной причине лишился ее».

Такие иски назывались фиктивными. Это не лишало их долж­ной правовой защиты. Юридическая фикция - не злонамеренное из­мышление. Она есть инструмент, орудие, с помощью которого до­стигается цель, отвечающая духу права, наперекор его букве.

А вот пример, демонстрирующий эксцепцию отсрочивающую.

«Так как А. А. требует, чтобы Н. Н. возвратил данные ему взаймы 100 сестерциев (интенция), на что Н. Н. отвечает тем, что истец за оказанную ему затем услугу клятвенно обещал отсрочить исполне­ние на год (эксцепция), то ты, Октавий, выясни это, и если А. А. обе­щал, откажи» (кондемнация).

Проиграв иск по отсрочивающей эксцепции, истец проигрывал его не только в данном случае, но и вообще.

Если оказывалось, что сумма иска превышала действительно сле­дуемое, судья был обязан отклонить притязание, и истец проигры­вал дело навсегда.

Примечание. Приведем пример, на который ссылается Цицерон, обличая некомпетентных адвокатов. Об этом он рассказывает в своем сочинении «Об ораторе» (II, 166). Приблизительно в 126 г. до н. э. слу-шалось дело по иску подопечного к бывшему опекуну о растрате иму-щества, за что последний отвечал в двойном размере. Адвокат истца (подопечного), будущий консул Гипсей, добивался явно завышение суммы иска, а бывший консул Октавий, адвокат ответчика-опекуна, вместо того чтобы промолчать, оспаривал Гипсея, добиваясь умень­шения искового требования. Ни тот, ни другой адвокат не знали того,|что превышение суммы иска неминуемо приводит к отклонению иска, и ответчик вышел бы из дела победителем. «Я говорю о том, - воскли­цает у Цицерона оратор Красе, - как Гипсей многословно добивался.., позволения погубить дело своего клиента, а Гней Октавий... в не м< нее долгой речи стремился не допустить, чтобы противник nponrpaj дело».

В. Condemnatio (от condemno - приговариваю, присуждаю) пред ставляет собой заключительную часть процессуальной форму лы - распоряжение претора, адресованное судье. Если ответ чик соглашался с интенцией, сумма иска была строго определенно решение не представляло трудности. Если же сумма указыва лась в косвенной форме и ее следовало установить в зависимости от различных обстоятельств, претор предоставлял свободу судье. Ее ли судья признавал встречные требования ответчика или реше­ние дела так или иначе связывалось с фактической платежеспособ ностью ответчика, соответствующую «поправку» в отношении присуждаемой сумме делал опять-таки судья.

Итак. Если будет установлено, что Н. Н. должен А. А. 100 сестер циев {интенция), но ответчик не исполняет обязательства, ссылаяс) на то, что самих этих денег (валюты) он так и не получил (эксцепция погашающая), то ты, судья, установи, так это или не так, и в зависи

мости от этого присуди или отклони, ибо несправедливо, чтобы кре­дитор получал выгоду, связав истца формальным обязательством, но ничего ему не дав (кондемнация).

Или. Поскольку А. А. требует, чтобы Н. Н. возместил ему не толь­ко стоимость вороного коня, принадлежащего к одномастной за­пряжке и искалеченного по вине ответчика, но и все те расхо­ды, которые потребуются для приобретения коня той же масти и такого же качества (интенция), а Н. Н., не отрицая ви­цы, считает достаточным оплату расходов, связанных с лечени­ем коня (эксцепция), то ты, судья, рассмотри это дело и оцени сум­му, подлежащую уплате, не исключая, при необходимости, затрат, на которых настаивает истец, ибо они не противоречат справедливому возмещению причиненного ему (нам) ущерба (кон­демнация).

Г. Litis contenstatio (литисконтесТация). Перед назначени­ем судьи, т. е. после того как в присутствии сторон и свидетелей пре­тор установит предмет спора, его основание и придет к заключе­нию о защите притязания, наступал момент составления формулы, которая должна была уместиться в одной фразе.

Подписанная свидетелями сторон формула претора вручалась истцу, который передавал ее ответчику. Этот торжественный акт на­зывался литисконтестацией - засвидетельствованием спора. С это­го момента частноправовой спор приобретает своего рода публично-правовой характер: формула-декрет претора связывает не только судью, но и стороны; судья же, как только он назван, становится уполномоченным государства.

По совершении литисконтестации никто не мог заявлять исковое требование по данному делу.

Современный исследователь римского права чешский юрист М. Бартошек характеризует преторскую формулу как уни­кальное творение римских юристов, доказательство их творчес­кой силы, безупречной техники и высокого уровня правопорядка во­обще. Введенная законом Эбуция около 160 г. до н. э., первоначально, быть может, только для особых случаев, форму­ла претора создает новый вид процесса, именно формулярный (или, говоря осторожнее, стимулирует его утверждение и конститу-ирование).

Он просуществует три века, и лишь в период империи, с возни­кновением когниционного производства оттеснится, и в 342 г. импе­раторской конституцией будет отменен навсегда.