Глава VII

КОНТРАКТЫ И ДЕЛИКТЫ

Раздел 1. Вербальные контракты

§ 88. Вводные замечания

Не возвращаясь ни к понятию договора, ни к классификации до­говоров в римском праве, посмотрим на те же вопросы иначе - с точ­ки зрения права требования.

По справедливому замечанию Зомма, право требования есть на­ше право на чужое действие, имеющее имущественный интерес. Это действие всегда направляется на определенное лицо, на должника-дебитора. Исходя из этой посылки, присмотримся к тому, каким бу­дет наше требование к лицу, неправомерно владеющему нашей вещью. Вытекает ли оно из соглашения? Разумеется, нет! Из делик­та? Не обязательно. Это требование есть, как выражается Р. Зомм, «простое следствие моего вещного права».

Другое дело - обязательство из договора. Здесь ранее всего вы­ступают наружу два обстоятельства: обязательства возникают по обоюдному соглашению сторон, при этом обе эти стороны равны меж­ду собой. Ни одна из сторон не обладает - по крайней мере в праве -возможностями непосредственного насильственного воздействия на другую. Во всех соответствующих случаях она прибегает к содейст­вию государства, его администрации (претор, курульный эдил), его суда. Хотя говоря о «цепях», которыми связывают себя кредитор и должник, должно помнить, что с тех пор, как был отменен nexum (долговое рабство), речь идет только о «цепях», налагаемых на иму­щество просрочившей стороны.

Равенство сторон правоотношения, имущественная ответствен­ность для неисправного контрагента и абстрактный товар, выступа­ющий на арене спроса и предложения, - вот что надо иметь в виду, трактуя римское обязательственное право и в особенности римский контракт.

Примечание. Римское понятие обязательства твердо удерживает­ся в континентальном праве, особенно французском (ст. 1101 ГК) и за­падногерманском: в силу обязательства кредитор вправе требовать от должника предоставления. Оно может состоять не только в положи­тельном действии, но и в воздержании (от действий).

Иначе по форме, но сходно по содержанию трактуются обязатель­ства в странах англосаксонского права (Англия, США). Здесь отлича­ют договорное право и право из причинения вреда не в рамках од­ной и той же системы обязательств, но каждое в отдельности, что не влияет на суть дела (отличаясь в подробностях, убывающих со време­нем). Симптоматично, что общее учение об обязательствах в его «континентально-римском» значении проникло уже и в англо-американс­кую доктрину. Идет процесс экономической интеграции, и для него необходима общая правовая основа - отсюда новое, присталь­ное внимание к римскому праву, как классической наднациональной основе.

Римским считался только такой договор, который снабжался ис­ковой (правовой) защитой. Не было «подходящего» иска - не было и договора (ни цивильного, ни преторского).

Что касается классификации контрактов, то она зависела от то­го, что может быть названо основанием контракта. Таких основа­ний было четыре: вербис - контракты, основанные на произнесенных традиционных формулах (отсюда - вербальные); литтерис, т. е. зане­сенные в домовые книги - контракты писаные, лит(т)еральные; ре­альные (от «res» - «вещь»), требующие для своей действительнос­ти передачи вещи; наконец, consensus - согласие, контракты консенсуальные, основанные на соглашении сторон и тем «доволь­ствующиеся».

Древнейшим из этих специфически римских контрактов была и оставалась уже знакомая нам стипуляция, что значит «выговаривание», «испрашивание» (выгод). То был старинный, освященный ре­лигией и традицией акт, который, скорее всего, в начале пути сопро­вождался какими-нибудь обрядовыми клятвами-заклинаниями и, быть может, требовал присутствия жрецов. Естественно, что стипу­ляция была долгое время доступна единственно римским гражда­нам, а уже затем и перегринам.

О перегринах может быть сказано, что их домовые книги (хотя и учитывались) долгое время не принимались в качестве судебных до­казательств.

Гай с характерной для него простотой и ясностью изложения пи­шет о стипуляции, что она есть словесное (вербальное) обязательст­во, возникающее посредством вопроса и ответа. Например: обеща­ешь ли дать 100? - Обещаю. Ручаешься ли (за кого-нибудь в долговом обязательстве)? - Ручаюсь. Сделаешь ли? - Сделаю (3.92).

Следовало, чтобы ответ точно соответствовал вопросу, и стипу-ляция считалась несостоявшейся, если на вопрос «Обещаешь ли 100?» должник отвечал: «Дам 50» или «Постараюсь».

По уже упомянутому отрывку из Гая мы знаем, что стипуляция была занесена в Законы XII таблиц. Но в какой форме? Если бы на вопрос «Обещаешь ли дать 100?» следовал ответ: «Обещаю, если по­лучу», договор был бы типичным двусторонним обязательством. Но в той форме, в которой стипуляция дошла до нас, создавался договор с односторонним обязательством. Этот факт резко отличает договор займа от всех других: кредитор ничем не обязывается, но право тре­бования приобретает.

По мере развития оборота строгости первоначальной стипуляции смягчались, однако ни глухой, ни немой не могли быть участниками вербального обязательства: один не мог произнести, другой не мог слышать обещания.

С той поры как (первоначально в сфере ius gentium) стипуляция сделалась доступной и перегринам, стали допускать произнесе­ние стипуляционного обязательства на греческом, а затем и других языках.

Примечание. Нельзя исключить того, что в каких-нибудь далеко не редких случаях займовая операция происходила на основе доверия и без формальностей, как это может случиться при закупке на рынке не­ожиданно приглянувшегося товара, когда оказывается, что недостает нужной суммы. Чтобы такая обиходная сделка или услуга приобрела возможности, связанные с исковым требованием, стороны (как они об этом заранее условились) прибегали к стипуляции, которая могла быть совершена много позже вручения валюты займа. Отсюда та од­носторонность, которая характеризует стипуляционную формулу.