§ 62. Система римских договоров (контрактов)

В традиционной последовательности логика, положенная в осно­ву римской классификации контрактов, выглядит так:

1. Первую группу составляют контракты, которые возникают из устных соглашений, созданных «произнесением слов», т. е. строго * формальных, издревле предписанных формул. Связанная с тем об­рядность и самый акт заключения словесного контракта получил на­звание стипуляции, что значит в переводе «заручиться обещанием» «выговорить себе ту или иную выгоду». История стипуляции выво­дит нас к договору займа как первооснове устного вербального контракта (от «verbum» - «слово»).

Дальнейшее развитие вербальных контрактов выходит за тесные рамки займовых операций, причем настолько широко, что с по­мощью стипуляции стало возможным заключение сделок, стоящих за пределами чисто цивильных контрактов.

В имперское время стипуляция раз за разом утрачивает свой тра­диционный формализм. Более свободной и «распространенной» ста­новится формула обязательства, к участию в стипуляции допуска­ются перегрины. В конце концов защиту права получает всякое устное соглашение, даже и неформальное.

По первому впечатлению, стипуляция представляет собой специ­фически римскую форму заключения и исполнения сделок. В дей­ствительности все обстоит много сложнее, и уже римские классики должны были втянуться в дискуссию по поводу таких реквизитов стипуляции, как основания договора, его исполнение и др. Этот спор они оставили в наследство всем позднейшим романистам.

2. Вторая группа римских контрактов называется письменной, лит(т)ералъной - от латинского «litteralis - письменный». Эти кон­тракты появились позже вербальных, но источники обязывают нас различать их первоначальную и последующие формы.

А. Порожденные практикой учета следуемых нам долгов и лежа­щих на нас обязательств, возникают своего рода приходно-расходные (домовые) книги, куда кредитор заносит запись о причитающемся ему долге (а должник делает соответствующую помету у себя).

Из того, что рассказывает Гай, может быть выведено, что лит(т)еральный договор, в той его изначальной форме, как мы ее здесь описали, мог быть и первоначальным, и производным (вторич­ным). В последнем случае долг, лежавший на одном лице, перено­сился на другое. Или менял свое качество, превращаясь из долга В|

задаток, и т. д.

Б. Будучи признан доказательством в процессе о займе и прочих обязательствах, основанных на записи, лит(т)еральный договор был все же ненадежным, оспоримым, особенно с тех пор, как сделался

средством для фиктивных сделок с вещами и деньгами. Получает быстрое признание новая, пришедшая из Греции и греческими же терминами обозначенная, форма письменного обязательства - до­лговые документы, похожие на те, что в ходу и у всех современных народов. Уже в классическое время доказательства в виде домовой книги выходят из обихода. Дигесты и юстинианово законодательст­во их не знают.

Примечание. Оба названных вида римских контрактов объединя­ет по преимуществу формальный момент. В вербальном договоре (при всей его сущностной стороне) решающим фактором служит сло­во, в литтеральном - запись.

Нельзя сказать, что вербальный договор вовсе исчез из современ­ной деловой практики. Напротив, данное в ходе переговоров слово, обещание, согласие, предваряя письменный договор или найдя себе иную форму удостоверения, значит и сейчас весьма много.

Нередко случается, что, договорившись по главным условиям контракта, директор компании или его заместитель кладут телефон­ную трубку и отдают распоряжения, вытекающих из только что за­вершившегося устного соглашения. Юрисконсульты договариваю­щихся сторон могут сойтись для оформления контракта и через неделю, и через месяц. И горе тому, кто нарушит слово. В суд, может быть, и не потащат, но его дальнейшая деловая активность, тесно привязанная к репутации, станет практически невозможной. Как нам этого порой недостает, как недостает и безупречного исполне­ния договоров, записанных на бумаге.

Сказанное относится и к не связанному правом соглашению, до­стигнутому на каком-то этапе в переговорах. Что же касается офер­ты, т. е. первого предложения, содержащего все существенные эле­менты договора, то по законодательству и судебной практике большинства буржуазных государств оферент связан уже с момента составления оферты (по римскому праву - с момента согласия кон­трагента), если, конечно, оферта послана акцептанту и получена пос­ледним.

Прямым наследником вербального контракта был и остается век­сель как «безусловное и строго формальное обещание или при­каз уплатить определенную денежную сумму»*. Что нам напоминает эта формула? Вексель есть переложенная на бумагу и снабжен ная столь же безусловным исполнением старая римская стипуляция которой, как и векселю, свойствен абстрактный характер обязательства.

Г ражданское и торговое право... С. 268.

Международные вексельные операции регулируются особой кон­венцией, принятой на Женевской конференции в 1837 г., в соответ­ствии с которой строится и внутригосударственное вексельное пра­во стран континентального права. Страны общего права опираются на английский Вексельный закон 1882 г.

В период нэпа вексель существовал и у нас, но был запрещен фи­нансовой реформой начала 30-х годов - в общем плане ликвидации рыночных отношений. В ходе хозяйственной реформы в России мы возвратимся к нему*.

Предшественницей векселя может быть сочтена и та из форм лит(т)ерального договора, которая, служа платежным обязательст­вом, составлялась в двух экземплярах - один для кредитора, другой для должника. В нашем словоупотреблении это просто-напросто до­лговая расписка. Тем же была и греко-римская хирографа.

Примечание. В газете «Известия» от 17 февраля 1989 г. рассказы­валось о случаях бессовестного неисполнения долговых обязательств между друзьями и знакомыми. Брать расписки не принято - ибо как лю­дям не верить? А потом оказывается, что единственный способ исправ­ления легкомыслия - обращение в газету. Люди, пишет автор статьи, плохо знают Гражданский кодекс, да и тот не дает должных гарантий своевременного возврата долга. Ведь мы считали (и, может быть, про­должаем считать), что защита личных прав -дело второстепенное.

Нам предлагают восстановить значение залога, равного по стои­мости сумме долга, «предусмотреть более строгую ответственность за нарушение договора о займе, как это делается в некоторых стра­нах», где, что немаловажно, свидетельские показания о займе не при­нимаются в расчет, коли нет расписки.

Нельзя не присоединиться к этому призыву. Расписка не может быть помехой ни дружбе, ни добрососедству. Если, разумеется, чело­век перешагнул порог ложного правосознания.

3. Критерием для конституирования третьей группы договоров, которую составляют контракты реальные и консенсуальные, стал не формальный, но сущностный признак.

В ексельный оборот в России восстановлен Постановлением Президиума Верхо Совета РСФСР от 24 июня 1991 г., утвердившим Положение о переводном и прс векселе. - Прим. издателя.

В самом кратком формулировании характеристика двух назван­ных договоров определяется нижеследующим:

а) реальным считается всякий такой договор, который возникает(вступает в силу) с момента передачи вещи или денег (договоры займа, ссуды, поклажи и пр.);

б) консенсуальным считается контракт, действие которого Начинается с момента соглашения, с достижением соглашения (договоры купли-продажи, найма, подряда, товарищества и др).

Примечание. Систематизация Гая, которой мы держались, говоря о «правильных» контрактах, не исчерпывает вопроса об обязательст вах. Жизнь предлагала юристам все новые и новые формы контрактов, требовавших защиты. С течением времени получили исковую защиту контракты, названные пактами. Появилась и некая разновидность реальных контрактов, не отнесенных к защищаемым правом. Они возникали из того, что какое-либо из неформальных обязательств было в той или иной мере исполнено (дано, сделано), тогда как встречного действия не последовало. В конце концов получили защиту и эти контракты (с легкой руки средневековых легистов их называют безымянными).