§ 65. Согласие сторон

Что более всего отличает контракт от деликта, так это согласие сторон. Но самого по себе согласия мало. Нужно, чтобы оно было выражено таким образом (способом), который придает согласию значение юридического отношения, юридического акта.

Способы реализации воли на возникновение обязательственного отношения разнообразны. Древние шумерийцы ввели письменные контракты (на глине), снабженные клятвами и печатями. Славяне многие века довольствовались рукобитьем. Римляне, пока господствовала стипуляция, ограничивались порой кивком головы как зна ком согласия, и хотя нельзя считать, что промолчавший согласен о» нако же, как замечает римский юрист, «он и не отрицает» обязатель ства.

Но уже Законы XII таблиц свидетельствуют о разнообразной хо­зяйственной активности, регулируемой далеко не во всем.

Споры, которые разрешалось завершать миром (на чем догово­рятся, то пусть истец просит и на суде), касались всяких вещей, т. е. и не манципируемых, но требующих судебного удостоверения. Согла­сие сторон, о котором толкует ст. 6 табл. I, получило свое новое зна­чение в классическом праве.

Имеется в виду консенсуальный договор, для действительности которого было достаточно простого неформального согласия, хотя стороны, если они не таились, должны были озаботиться доказатель­ствами, удостоверявшими законность сделки и ее действительность. Согласие было необходимым элементом всякого реального догово­ра, но моментом его совершения считалась передача вещи (денег). Литтеральный контракт разъяснений не требует.

Что касается соглашения как такового, его непременными эле­ментами выступают: 1) предложение (оферта) и 2) принятие предло­жения (а вместе с ними на сцену выходят кредитор и долж­ник). Как и теперь, предложение могло быть как устным, так и письменным.

По общему правилу, обе стороны должны были стремиться к до­стижению обоюдных выгод, ибо «если чье-либо право умаляется, нужно выяснить, согласен ли он с этим» (Ульпиан, Д. 39.3.8). Имеет­ся в виду главным образом то, что согласие терпящей стороны не вы­рвано ни насилием, ни принуждением, ибо «одобрить их было бы противно добрым нравам» (Ульпиан, Д. 50.17.116).

§ 66. Воля сторон

Мы уже говорили об этом, ссылаясь на спор между Сцеволой и Крассом по делу о наследстве Куриона. Нескончаемые споры о дей­ствительной воле завещателя, о том, насколько текст договора, его буквальное содержание отвечает действительной воле контрагента, об ошибке в объекте, о незнании закона, об обмане - это и многое другое принадлежит к важнейшим и одновременно труднейшим во­просам юридической науки и практики.

Римская юриспруденция долгое время колебалась между пози­циями Сцеволы и Красса, но в конечном счете, под пером наиболее авторитетных юристов, и более всего в самой преторской практике, возобладала концепция приоритета действительной воли, истинного намерения, желательного результата. Не исключая, разумеется, вни­мательного и бережного отношения к «букве», но не абсолютизиру­ющего ее.

Напомним приведенную ранее сентенцию: надо толковать дву­смысленное выражение так, чтобы воля скорее имела бы силу, чем была бы уничтожена.

Примечание. Мы уже упоминали о молчании как «знаке согласия». Не будучи общим правилом, оно считалось за согласие при 1) манци-пации и ин юре цессио; 2) том, что отец прямо не запрещает брак своей дочери (с таким-то); 3) продлении срока найма (когда наймодатель не требует вывоза имущества нанимателя) и т. д. В иных случаях в пол­ожительном смысле могло толковаться бездействие той или иной сто­роны.