Раздел 2. Лит(т)еральные контракты § 91. Домовые книги

Мы уже говорили о тех обязательствах, которые «возникают пос­редством письма», т. е. через запись в домовой книге кредитора и соответствующую ей запись в домовой книге должника. Записи сверя­лись и уточнялись, принимая форму обоюдного соглашения.

Записи не пребывали в неизменном состоянии. По ходу торговых или займовых операций возникали новые взаимные обязательст­ва между контрагентами, частично погашавшиеся, частично возоб­новлявшиеся, менявшие и переставлявшие участников правоотно­шения.

По Гаю следует: в тех случаях, когда твой долг мне, возникший из купли-продажи, или из найма, или из товарищества, я перепишу как выплаченную тебе сумму (т. е. суммируя в форме займовой операции все, что ты мне должен), имеет место одна из форм литерального обязательства.

Или: я переписал на тебя, Сея, то, что мне должен Тит, ибо об этом договорились и ты, Сей, и Тит в моем присутствии и при моем согласии (перевод долга).

В обоих случаях мы имеем дело с новацией обязательств, осущес­твленной в форме литерального договора.

Домовая книга в массе случаев служила верной и надежной га­рантией для купцов, банкиров и прочих деловых людей, не говоря уже о ее простоте и удобстве. С нее начинается путь к современной форме договора. Но не сразу, а через промежуточную ступень — до­лговые документы (расписки). Они пришли в Рим из Греции, что видно и по их названиям.

§ 92. Синграфы и хирографы

Синграфой (греч. «письменный документ») называли в Риме до­лговую расписку, своеобразный вексель, составленный в двух эк­земплярах. По своему назначению это был безусловный платеж­ный документ, разрешенный не только римлянам, но и Перегринам (включая их сношения с римлянами). Синграфы излага­лись в третьем лице: «Титус должен Сею 100»... Как и всякую долго­вую расписку, ее подписывали должник, а вслед за ним свидетели сделки.

Хирографы (греч. «собственноручная подпись») представляли собой типичное долговое обязательство, не требовавшее свидетелей. И составлялись они уже от первого лица: «Я, Титус, должен Сею 100...» В императорский период хирографы, как простейшие, оттес­няют синграфы.

Раздел 3. Реальные контракты

§93. Заем

Реальный контракт потому так и называется, что требует переда­чи вещи и только с тем и возникает. Наиболее типичным в этом смысле будет договор займа (mutuum).

Займом, по определению, данному в Дигестах, называется пере­дача строго определенной суммы денег или других заменимых вещей, какими являются вино, зерно, масло, вещей, наделенных родовыми признаками. «И мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получившего», т. е. с тем, чтобы он мог распорядиться вещами по своему усмотрению, как это позволительно всякому со­бственнику. Мы даем взаймы, с тем чтобы впоследствии получить от заемщика (займополучателя) не те вещи, что мы ему дали в со­бственность, но такие же, т. е. «другие вещи такого же рода и качест­ва» (Д.44.7.1.2).

Мы даем взаймы не всякие вещи, а только те, которые снабжены родовыми признаками, т. е. исчисляются числом, весом, мерой; мы да­ем их в собственность», т. е. предоставляя должнику право свободно го распоряжения вещами (с утратой нашего контроля над ними), требуем возврата не тех самых вещей, что были даны, а таких же.

Контрагенты по договору займа могут договориться о нем в любое время и даже задолго до передачи денег. Такая договоренность не влечет за собой возникновения обязательства и ответственности, связанной с займовой операцией как таковой. Эта обязанность появляется только с передачей валюты займа, бочки вина, мешка с зерном, бочки с маслом, одним словом, «с передачей вещи». Поскольку «вещь» - это латинское res, договор и получил название реального.

Примечание. Когда мы покупаем билет в театр, мы платим не только за спектакль, за место в партере или в бельэтаже (которое мы «тратим», а значит, становимся причастны к поддержанию в порядке самого помещения), но и за хранение нашего пальто в гардеробе. Скромный билетик выступает в качестве свидетельства множества ^: правоотношений. Но ответственность театра за наше пальто наступа­ет не с момента покупки билета, цена которого включает расходы по хранению вещей в гардеробе и соответствующую ответственность за их утрату, но только с той минуты, когда мы передадим наше пальто

на руки гардеробщику и получим номерок. В данном случае мы име­ем дело не с займом, а с другим столь же реальным договором - хра­нения.

Что касается срока, установленного для возврата займа, то он оп­ределяется самим договором, если стороны не условились о том, что исполнение будет совершено по первому требованию.

Займовые отношения неразрывны с процентами, размер которых меняется с изменением конъюнктуры. Но римский заем не знает процентов: он требует своевременного возврата данных заемщику заменимых вещей. О процентах же составлялся особый договор -вербальный или стипуляционный. То была, как можно думать, дань старине, для которой заем оставался «одолжением».

Подчеркивая значение передачи вещи как решающего момента для возникновения договора займа (и всякого реального контракта вообще), мы далеки от того, чтобы игнорировать значение самого со­глашения, правового основания сделки. Если должник принимает зерно как дружескую подмогу соседа, а тот, как выясняется, считает, что дал взаймы, - договора нет, как нет и обязательства. В данном случае, как и во всяком другом, когда речь идет о контракте, нужен консенсус - соглашение, на котором сошлись контрагенты.

Представим себе вместе с тем, что консенсус был достигнут, а кредитор отказывается от обещания, сославшись на то, что, обещая, он был уверен в платежеспособности должника, а это не так. Долж­ник тоже может быть в претензии: отказ в обещанном займе означа­ет для него крупный убыток, ибо товар уже заказан (под заем), а оп­латить его будет нечем.

Право не могло обойти эти достаточно серьезные претензии. Кре­дитор должен был доказать (перед претором, в суде) неплатежность заемщика, что было далеко не просто, и, если его дово­ды не принимались, возместить контрагенту ущерб. В свою очередь несостоявшийся заемщик возмещал кредитору интерес, т. е. упущенную выгоду, заключенную в процентах по несостоявше­муся займу.

В отличие от других контрактов, допущенных правом, договор за­йма считался односторонним. Это может показаться странным, пос­кольку мы все время толкуем о кредиторе и должнике. Но пригля­димся: сделав свое дело, кредитор самоустраняется. Он более ничем не обязан, и, если исполнение наступит в означенный срок, ему толь­ко и останется, что протянуть руку и совершить некий формальный

акт, уничтожающий обязательство. Другое дело договор купли-про­дажи, оставляющий на продавце некоторые весьма обременитель­ные обязанности.

Односторонность договора позволяет кредитору действовать с минимальными усилиями: если зерно лежит у него в мешках и от­ветчик хочет его получить, чтобы свезти на поле, достаточно ключа от сарая, который ему вручается. Как только должник овладел клю­чом, передача вещи совершилась, и кредитору незачем беспокоиться. Если должник промедлил с вывозом зерна и молния, ударив в сарай, сожгла и его, и зерно, ответственность должника нисколько не ума­ляется, и он будет платить, ибо - не зевай, не откладывай, помни, что риск, связанный с «занимаемой» вещью, лежит на должнике, кото­рый, как говорит Гай, «тем не менее остается обязанным лицом» (Д. 44.7.1.4).

Для верности стипуляцию снабжали, если хотели, долговой рас­пиской. Вот ее пример, который приводит Павел «Я, Луций Тиций, написал настоящую расписку в том, что получил от Публия Манлия 15 (солидов), которые были отсчитаны им у него же на дому (из его домовой кассы). Публий Манлий стипулировал (т. е. дал мне), а я, Луций Тиций, обещал без задержки в следующие же календы (т. е. в первый день следующего месяца) вернуть сказанные 15 вместе с процентами» (Д. 12.1.40).

Не раз случалось, что, стипулировав и даже обязав заемщика вы­дать расписку-хирограф, валюты займа кредитор так и не давал, рас­считывая, быть может, на умолчание должника, опасавшегося худ­шего.

Когда такие факты превратились из одиночных в массовые, пра­во должно было прийти на помощь должнику. И оно разрешило ему проявлять инициативу еще до наступления срока платежа, т. е. за­явить иск первым. Если же недобросовестный кредитор вчинил иск, требуя денег, которых он не вручал, ответчику давалось право возра­жения (exceptio doli), что означало обвинение в тяжкой недобросо­вестности.

Все это должно быть поставлено в заслугу преторам. Но как дока­зать, что и стипуляция, и составленная на ее основании долговая расписка не соответствуют действительности, что валюта займа так и не поступила в карман должника? А ведь именно он, должник, до­лжен был доказывать обоснованность иска. Ситуация изменилась только в III в., когда обязанность доказывания (что заем был дей­ствительно предоставлен) была возложена на кредитора. Объяснить

этот факт непросто, в том числе и потому, что государственная власть (речь идет о рескриптах императоров) была на стороне бога­тых и влиятельных кредиторов-ростовщиков, к услугам которых она и сама прибегала. В любом случае указанная акция не была проявле­нием внезапно нахлынувшего милосердия. Прибавим для полноты картины, что для оспаривания выданной должником расписки да­вался год (затем пять лет), после чего она считалась бесспорной.

Примечание 1. Упомянем наделавший шуму senatusconsultum Macedonianum, запретивший давать взаймы детям, находящимся под властью отца, без согласия последнего. Случилось, что некий Ма-кедо взял заем у ростовщика, а когда наступил срок платежа, убил сво­его отца, чтобы, получив наследство, расплатиться с кредитором. Эксцепция, основанная на названном сенатусконсульте, обессилива­ла иск, но платежи, если они были совершены должником, получа­ли юридическую силу - из уже известного нам натурального обяза­тельства.

Примечание 2. В этой своей форме и при описанных выше рекви­зитах договор займа существует и в наши дни в различных странах (включая Англию и США). Но не без новшеств. В исключение из прави­ла швейцарский ГК 1907 г. считает договор займа не реальным, а кон-сенсуальным. Это значит, что обязательство по займовой операции вступает в силу сразу по заключении контракта. В других странах кон­тинентального права признается консенсуальность предварительного соглашения о предоставлении займа. Оправданная по тому значению и размаху, которые приобрели кредитные отношения в развитом капи­талистическом обществе, консенсуальность займовой операции озна­чает победу практических нужд - в ущерб логической доктринальной концепции.

Важным является и принцип номинализма: должник возвращает валюту займа в той же сумме, в какой получил, невзирая на изменения курса денег. Проценты по займу считаются ростовщическими (наказу­емыми), если они превышают законный предел или учетную ставку банковского кредита, как она действовала в течение предшествующе­го квартала (во Франции, например).

Конечно, кое-где сохраняются или создаются особые нормы: в Ан­глии и США, например, обещание о предоставлении займа в будущем времени признается консенсуальным (а не реальным) контрактом, что в общем логично, но по нему нельзя требовать валюты займа, а толь­ко возмещения убытков. Для банковских сделок современности харак-

терны не только особые условия предоставления кредита, устанавли­ваемые банками, но и законность таких, неведомых Риму, прав креди­тора, как контроль за должным (предназначенным) использованием займа. Такая политизация банковского кредитора особенно характер­на для международных операций.

Банковский кредит для бытовых нужд (до 10 000 долларов и выше) прост по оформлению, доступен (7-9%), но, конечно, связан с залогом движимого и недвижимого имущества должника.