Експерт і спеціаліст у нотаріальному процесі: теорія, практика та необхідність законодавчої регламентації

Аналізуючи нотаріальну практику та деякі положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, можна зробити висновок про те, що нотаріус має право призначати проведення експертного дослідження, зокрема, якщо при вчиненні нотаріальної дії документ(и), які йому надаються, викличуть у нього сумнів щодо його(їх) достовірності.

У зв'язку з цим, доцільно висвітлити міркування вчених, які висловлюють своє бачення щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, статусу експерта в нотаріальному процесі. Так, одні вчені вважають, що експертиза документів, яка призначається нотаріусом є різновидом відомчої експертизи, вона не є судовою, а тому особи, які її проводять, не стають експертами в процесуальному розумінні і, відповідно не мають прав та обов'язків, передбачених кримінально-процесуальним, цивільним процесуальним або адміністративно-процесуальним законодавством. Тобто, нотаріус має право звертатись до спеціалістів у галузі криміналістичного дослідження, які не мають повноважень експерта. Вказується на те, що такий висновок спеціаліста не можна розцінювати, як засіб доказування у нотаріальному процесі, проте оцінку такого висновку нотаріус повинен давати, спираючись на власні переконання, а ті в свою чергу, мають ґрунтуватися на відповідних криміналістичних знаннях. Н.І. Пінчук  вважає, що у разі використання нотаріусом спеціальних знань шляхом призначення проведення досліджень, спеціалісту потрібно вести мову про призначення дослідження, а не експертизи. В такому випадку не буде виникати загрози підміни понять "судова експертиза" та "експертиза в нотаріальному провадженні" [Пінчук Н.І. Теоретичні та правові питання і практика криміналістичного забезпечення діяльності нотаріату: Автореф. дис. на здобуття канд. юрид. наук. 12.00.09 / Н.І. Пінчук. – К., 2008. – С.12, 17].

Інші вчені при аналізі такої процесуальної дії, як призначення нотаріусом експертизи у порядку забезпечення доказів, фактично, використовують "трафарет" процедури призначення експертизи суддею у цивільному процесі [Баранкова В.В. // Проблеми теорії і практики цивільного судочинства / За заг. ред. В.В. Комарова / В.В. Баранкова. – Х.: Харків юридичний, 2008. – С.903-906] без врахування специфіки діяльності нотаріуса.

Треті при аналізі питання щодо можливості призначення нотаріусом експертизи та аналізуючи ст. 102 Закону щодо можливості забезпечення нотаріусом доказів відповідно до цивільного процесуального законодавства України вважають, що така аналогія не можлива [Фурса С.Я. Докази та доказування в цивільному процесі. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005. – С. 102, 104]. Узагальнюючи висновки вчених у зазначеному контексті та критично переосмислюючи їхні погляди, висловимо своє бачення на статус особи, яка має право проводити експертне дослідження у нотаріальному процесі, оскільки у законі України "Про нотаріат" жодного слова про експерта не зазначається.

Вважаємо доцільним у Законі "Про нотаріат" (за пропозицією автора, яке було висловлене у 1999 р. – у Нотаріальному процесуальному кодексі України [Фурса С.Я. Нотаріальний процес. Теоретичні основи / С.Я. Фурса. – К.: Істина, 2002]), а не за аналогією з цивільним процесом, передбачити норми, які б визначали процесуальне становище експерта як суб'єкта нотаріального процесу, його права, обов'язки, відповідальність, враховуючи специфіку нотаріальної діяльності, що істотно відрізняється від діяльності суду, підстави проведення такої експертизи та статусу його висновку.

З цією метою звернемося до ст. 1 Закону України про "Судову експертизу". Згідно даної норми під судової експертизою розуміється дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ, процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває в провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

У зазначеному контексті термін "судова" свідчить про те, що така експертиза так чи інакше пов'язана із судом, навіть у разі її призначення слідчим на стадії досудового слідства, оскільки останнє є стадією кримінального процесу.

Щодо нотаріату, то дійсно судовий експерт у повному розумінні його процесуального становища згідно КПК України, ЦПК України не може проводити судову експертизу, виходячи з того, що нотаріус немає права приводити його до присяги та попереджати про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову від давання такого висновку, оскільки у КК України така відповідальність експерта в нотаріальному процесі не передбачена.

Тому експертом у нотаріальному процесу може бути фахівець у галузі криміналістики, який не є атестованим судовим експертом. Так, ч. 4 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", із змінами внесеними від 09.09-2004 № 1992-ІУ, передбачено, що для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначив судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань. Крім того, у ч. 2 ст. 9 даного Закону закріплено положення про те, що особа або орган, який призначив судову експертизу, у випадках передбачених ч. 4 ст. 7 цього Закону, тобто у разі, якщо експертиза, не здійснюється виключно державними спеціалізованими установами, то для проведення даної експертизи можуть залучатися інші фахівці з відповідних галузей знань.

Щодо вимог, які пред'являють до фахівців, що не є працівниками державних спеціалізованих установ, і мають на меті здійснення експертної діяльності, то вони згідно ст. 21 Закону мають проходити навчання з відповідної експертної діяльності в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції, з урахуванням обмежень, передбачених законом один раз в три роки. Згідно ч. 1 ст. 13 Закону такі фахівці проводять на договірних засадах експертне дослідження з питань, нагальних для юридичних та фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених законом. Окрім того, в ч. 1 ст. 20 Закону залучені для проведення дослідження фахівці у разі отримання інформації, що становить … іншу охоронювану законом таємницю, повинні забезпечити нерозголошення цих відомостей.

З цією метою автором запропоновано проекти норм, які регламентують статус експерта (фахівця з відповідних галузей знань) у нотаріальному процесі, порядок призначення нотаріусом експертизи, зміст постанови про проведення експертизи та висновку експерта (фахівця з відповідних галузей знань):

Стаття 1. Експерт у нотаріальному процесі.

Експертом у нотаріальному процесі є особа, якій нотаріусом доручається провести дослідження документів та інших матеріальних об'єктів та дати висновок з питань, що містять інформацію, яка має значення для вчинення нотаріального провадження і стосуються сфери спеціальних знань.

У нотаріальному процесі експертом може бути особа, яка є фахівцем з відповідних галузей знань, має необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань та відповідає іншим вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Стаття 2. Права та обов'язки експерта в нотаріальному процесі.

Експерт має право:

• знайомитися з матеріалами, наданими нотаріусом, які стосуються предмета дослідження;

• заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріалів (документів, речей) та зразків;

• бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії, якщо це необхідно для проведення дослідження та задавати питання, зацікавленим у вчиненні нотаріального провадження особам;

• вказувати у своєму висновку на виявленні в ході проведення експертизи факти, які мають значення для вчинення нотаріальної дії, і щодо яких йому не були поставлені запитання;

• відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків;

• на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи на договірних засадах.

Експерт зобов'язаний:

• заявити про самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його можливість проводити дане дослідження;

• провести повне дослідження і подати обґрунтований та письмовий висновок;

• на вимогу нотаріуса подати письмові роз'яснення щодо наданого ним висновку;

• забезпечити збереження об'єкта експертизи;

• невідкладно повідомити нотаріуса про неможливість проведення ним експертизи і причини, з яких проведення експертизи є неможливим;

• негайно повернути матеріали, які були підставою для проведення експертизи у разі повідомлення нотаріуса про її припинення.

Крім того, експерт не має права спілкуватися із зацікавленими у вчиненні нотаріальної дії особами,за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи; зобов'язаний забезпечити нерозголошення відомостей, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім нотаріуса, про результати експертизи; передоручати проведення експертизи іншій особі.

Стаття 3. Особи, які не можуть бути експертами у нотаріальному процесі.

Не може бути експертом у нотаріальному процесі особа:

1) яка є судовим експертом та працює у державній спеціалізованій установі;

2) визнана недієздатною, у встановленому законом порядку:

3) має судимість;

4) перебувала чи перебуває у службовій або у іншій залежності від нотаріуса та інших осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні;

5) прямо чи побічно зацікавлена у вчинюваному нотаріальному провадженні;

6) брала участь як експерт у вчиненні нотаріальної дії, яка була скасована судом як неправильно вчинена;

7) за межі сфери діяльності якої виходить з'ясування обставин, які мають значення для вчинення нотаріального провадження;

8) не може документально підтвердити рівень знань з відповідної експертної спеціальності та не пройшла підвищення кваліфікації 1 раз протягом 3 років;

8) він є членом сім'ї або близьким родичем нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні.

Стаття 4. Підстави для відводу та самовідводу експерта в нотаріальному процесі.

Відвід експерту можуть заявити особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні з підстав, передбачених ст. 3 даного Кодексу.

Експерт може заявити самовідвід та відмовитися від проведення дослідження з підстав передбачених пунктами 3, 4, 5,6,7 статтею 3 даного Кодексу.

Про задоволення самовідводу та відводу нотаріус має винести постанову та роз'яснити її суть, порядок оскарження.

Стаття 5. Відповідальність експерта.

Нотаріус зобов'язаний роз'яснити експерту наслідки та відповідальність, яка настане для нього у разі надання завідомо неправдивого висновку або відмову від надання висновку без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю та стануть йому відомими у зв'язку із проведення дослідження.

Вважаємо доцільним зупинитися на процедурі призначення нотаріусом експертизи. Насамперед, якщо виникла необхідність її проведення, нотаріус має визначитися із її видом, експертом чи експертною установою, яким він вважає доцільним доручити проведення такого дослідження. Далі сформулювати перелік питань, які необхідно поставити перед експертом.

Щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність та приведення його до присяги (аналогія з кримінальним та цивільним процесом), то нотаріус не може здійснювати такі дії, оскільки така відповідальність не передбачена Кримінальним кодексом України, а сам нотаріус не наділений владними повноваженнями. Якщо проводиться експертиза та висновок експерта необхідний для вчинення нотаріальної дії, тому нотаріус може тільки роз'яснити експерту зміст ст. 384 КК України, а не попереджати про кримінальну відповідальність [Фурса С.Я. Докази та доказування в цивільному процесі / С.Я. Фурса. – К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2005. – С. 111].

Окрім того, він повинен роз'яснити експерту зміст частин 3, 4 ст. 8 Закону України "Про нотаріат" та ч. 1 ст. 20 Закону України "Про судову експертизу", де йдеться про те, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчиненні нотаріальної дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи … та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці та про відповідальність за порушення нотаріальної таємниці.

Щодо можливості участі у нотаріальному процесі лише спеціаліста, а не експерта, то така думка є хибною. Адже спеціаліст це особа, яка володіє лише спеціальними знання та навичками застосування технічних засобів, тобто його діяльність зводиться суто до технічних дій, наприклад, відбору зразків підпису тощо. Оскільки допомога спеціаліста має суто технічний характер, тому його висновок не може замінити висновок експерта.

Стаття 6. Участь спеціаліста у нотаріальному процесі.

Спеціаліст у нотаріальному провадженні бере участь у випадках, передбачених цим Кодексом.

Спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації під час вчинення нотаріальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Спеціаліст зобов'язаний надавати письмові та усні роз'яснення щодо питань, поставлених нотаріусом, звертати увагу експерта на характерні обставини чи особливості доказів, зберігати у таємниці відомості про вчинювану з його участю нотаріальну дію.

Спеціаліст має право відмовитися від участі у нотаріальному провадженні, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками. Допомога спеціаліста не може стосуватися правових питань та не замінює висновок експерта.

Спеціаліст має право на оплату виконаної роботи на договірних засадах.

Відповідно до вищезазначеного доцільним вважаємо закріплення у Законі (Нотаріальному процесуальному кодексі України) процедури призначення експертизи нотаріусом, оскільки про такий порядок лише у загальних рисах йдеться у п. 30.

Стаття 7. Порядок призначення нотаріусом експертизи.

Для з'ясування обставин, які мають значення для вчинення нотаріального провадження та потребують спеціальних знань, зокрема, техніко-криміналістичних, лінгвістичних тощо, нотаріус на клопотання осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі та з власної ініціативи, з метою забезпечення реалізації принципів законності та обґрунтованості нотаріального акту, призначає проведення експертного дослідження.

Нотаріус на свій розсуд може визначити експерта (фахівця з відповідної галузі знань) чи експертну установу, яка проводитиме таке дослідження, або про це можуть заявити клопотання особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні. Зацікавлені у проведенні експертного дослідження особи можуть ставити запитання експертові, заявляти йому відвід, якщо їй стануть відомі обставини, які передбачені ст. 3 Кодексу, давати пояснення експерту, знайомитися із його висновком, просити про призначення додаткової, повторної, комплексної та комісійної експертиз.

Про призначення експертизи нотаріус виносить постанову, яка з доданими до неї матеріалами направляється експертові чи в експертну установу, та її копія надається особі, яка клопотала про призначення експертизи.

Оплата експертизи здійснюється особами, які подають клопотання про його призначення на договірних засадах або самим нотаріусом, якщо експертиза призначається з його ініціативи, то така оплата має поглинатися вартістю вчинюваної нотаріальної дії, про що нотаріус має попередити клієнтів.

У Законі (Кодексі) також має бути закріплена норма, яка б регламентувала зміст постанови нотаріуса про призначення експертизи, оскільки у п. 30 Інструкції йдеться про зміст постанови про направлення документа до експертної установи. Згідно Інструкції така постанова має такий зміст: 1) дата винесення постанови; 2) прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування та адреса державної нотаріальної контори або найменування нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріуса; 3) найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий; 4) ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання) подано документ для вчинення нотаріальної дії; 5) обставини, які викликали необхідність направлення документа для проведення дослідження; 6) куди (якій експертній установі) направляється документ для проведення дослідження, питання поставлені для вирішення експерта.

Виходячи із аналізу даної постанови, виникає ряд запитань, на розкритті яких вважаємо доцільним зупинитися. Насамперед, привертає увагу назва постанови – постанова про направлення документа до експертної установи, а не про призначення експертизи, зокрема, не зазначається її вид. Крім того, у даному пункті Інструкції йдеться лише про окремий, частковий випадок, який стосується направлення документу, але нотаріуси можуть призначати й інші види експертизи, зокрема, екологічну експертизу, коли йдеться про посвідчення договору відчуження земельної ділянки, а у одній із сторін під час вчинення нотаріальної дії стало відомо, що на цій земельній ділянці захороненні радіоактивні відходи, але вона не впевнена у цьому, бо про це сказали їй конкуренти, а вона не хоче втратити цю землю. Нотаріусу, згідно ст. 49 Закону, забороняється безпідставно відмовляти особі у вчиненні нотаріального провадження, тому якщо особа просить його призначити екологічну експертизу, на її клопотання він це повинен зробити, зупинивши вчинення нотаріального провадження на час її проведення. Якщо є висновок експерта про підтвердження даної обставини, то нотаріус матиме підстави для відмови вчинення розпочатої нотаріальної дії, оскільки згідно статті Конституції власність зобов'язує, й не може бути використана нікому на шкоду.

У Законі (Кодексі) також повинна бути норма, яка б визначала загальний зміст постанови про призначення експертизи нотаріусом.

Стаття 7. Зміст та форма постанови нотаріуса про призначення експертизи.

Постанова про призначення нотаріусом експертизи викладається у письмовій формі.

У ній має бути вказано такі реквізити:

Вступна частина:

– назва процесуального акту;

– дата та місце складання постанови;

– прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування та адреса державної нотаріальної контори або найменування нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріуса;

Описова частина:

• назва нотаріальної дії, по якій має проводитися експертиза;

– ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання) заявлено клопотання про проведення експертизи;

– підстави – обставини, які викликали необхідність проведення (призначення) експертного дослідження (експертизи);

Резолютивна частина:

• рішення нотаріуса про проведення експертизи, із вказівкою на її вид (С.Я. – за існуючою у науці криміналістики класифікацією (наприклад, почеркознавча, техніко-криміналістична, зокрема, експертиза реквізитів документів), за процесуальними ознаками (повторна, додаткова);

• куди (якій експертній установі, адреса) направляється документ для проведення дослідження;

• питання, з яких необхідно надати висновок експерту;

• перелік матеріалів (вихідних даних), які направляються експертові;

• положення про роз'яснення експерту відповідальності щодо надання неправдивого висновку або відмову від надання висновку без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю та стануть йому відомими у зв'язку із проведення дослідження.

Примітка. Зокрема, якщо нотаріусом призначена техніко-криміналістична експертиза, яка стосується справжності документу, то в описовій частині постанови обов'язкової зазначається найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий; ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання) подано документ для вчинення нотаріальної дії.

У Законі України "Про нотаріат" (або у Нотаріальному процесуальному кодексі) має бути передбачена також норма, яка б регламентувала питання щодо порядку проведення експертизи.

Стаття 8. Проведення експертизи.

Експертиза провадиться поза межами державної нотаріальної контори чи робочого місця приватного нотаріуса.

Після проведеного дослідження експерт у письмові формі надає свій висновок, який направляється на адресу нотаріуса та приєднуються до матеріалів нотаріальної справи і зберігається у архіві нотаріуса.

У висновку має бути зазначено:

коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали він використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені у результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на, поставлені нотаріусом та особами, які брали участь у нотаріальному провадженні, питання.

Якщо під час проведення дослідження експертом були встановлені обставини, які мають істотне значення для вчинюваної нотаріальної дії, але щодо них не були поставлені запитання, експерт має право включити свої міркування щодо цих обставин до свого висновку.

У висновку експерта обов'язково має бути зазначено про те, що йому роз'яснено про відповідальність щодо надання неправдивого висновку або відмову від надання висновку без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю та стали йому відомими у зв'язку із проведення дослідження.

У разі необхідності роз'яснення наданого висновку експерт може запрошуватися нотаріусом та бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії. Надання усних роз'яснень експертом може фіксуватися нотаріусом за допомогою звуко-, відеозапису, який буде обов'язковим додатком до висновку експерта та зберігатиметься в архіві нотаріуса або шляхом складання окремого процесуального акту.

Висновок експерта для нотаріуса не є обов'язковим.

Щодо статусу висновку експерта у нотаріальному процесі, то його слід розцінювати як засіб доказування, оскільки він може слугувати підставою як для вчинення нотаріальної дії, так і підставою для відмови у її вчиненні, тому доцільно його статус закріпити на законодавчому рівні.

Стаття 9. Висновок експерта в нотаріальному процесі.

Висновок експерта – це документ, у якому має місце опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки щодо питань, поставлених нотаріусом або зацікавленими особами, які мають значення для вчинення нотаріального провадження.

Висновок експерта не є обов'язковим для нотаріуса. Його можна вважати офіційним документом, а от щодо його безспірності, то нотаріус все ж таки на свій власний ризик вирішує питання про можливість вчинення нотаріального провадження, адже в остаточному рахунку саме він несе особисту відповідальність за вчинений правочин. Крім того, нотаріус зв'язаний принципом диспозитивного начала розпорядження сторонами їх процесуальним правами, зокрема, щодо можливості вчинення нотаріального провадження, але в межах закону.

Якщо ж вчиненою нотаріальною дією будуть порушені права осіб, які брали у ній участь, вони мають право звернутися до суду.