§ 22. Уголовное право

нии государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть о необходимости наказания для государства или, точнее, для государ­ства, общества и правопорядка. Эти различные возможности опреде­ления цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить идею наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости, целесообразности и правовой стабильности.

1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва пред­ставлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как цена соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе, возмещение - причиненному ущербу, наказание соответствует пре­ступлению как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость, справедливость между равными как справедливость частного права. На деле же опосредование наказания критерием урав­нительной справедливости возвращает нас ко времени, когда уголов­ное право было частным правом, ко времени, когда государство вместо мести потерпевшего стало в качестве компенсации ему исполь­зовать наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже пос­ле того, как уголовное право было признано отраслью публичного права, разумно было применять к нему критерий уравнительной справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообраз­ные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равен­ства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в качестве равноправного партнера граждан в административных судах. Так что учение о возмездии является также отражением либе­ральных государственно-правовых воззрений на уголовное право². С этим воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии с «национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства -авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмез­дии, в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентиро­ванная на идею власти.

Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной, распределительной справедливости. Справедливое наказание означа­ет для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание

Одностороннее надындивидуалистическое толкование, которое я дал цели воз­мездия наказания в своей статье в Aschaffenburgs Monatsschrift, Bd. 5, 1908/09, S. 1 ff., основано на убедительных аргументах. См. также R. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechlichen u. politischen Bedeutung., 1912, S. 189 ff; Dannenberg. Liberalismus u. Straftrecht im 19. Jahrhundert. 1925.

179

Философия права

одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины каждого из них. В то время как учение о возмездии может полно­стью"³" базироваться на идее распределительной справедливости, для теорий цели она недостаточна. Так как распределительная спра­ведливость наказания хотя и означает, что равно виновных следует наказывать равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -соразмерно их обвинению, при этом остается неясным, согласно какому критерию следует определять, равно ли или различно бремя обвинения: по критерию вины, опасности или какому-либо иному критерию. В то же время распределительная справедливость обвинения говорит лишь о соотношении наказаний между собой, а не о степени их суровости или виде, и лишь о месте наказания в соответствующей системе наказания, а не о самой этой системе, не о том, какова в ней шкала наказаний - должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться смертной казнью или начинаться с денежного штрафа и кончаться пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы, не решенные теорией справедливости, можно получить, опираясь лишь на второй элемент идеи права - целесообразность. Обращение к понятиям цели и целесообразности выводит наказание одновремен­но за рамки специфической идеи права, справедливости, чтобы оно служило целям государства и общества.

2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен­но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия, а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устраше­ния», как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права эпохи Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее пара­доксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент, связывающий уголовное право с законом и составом преступления, с одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная тео­рия становится сродни теориям возмездия³. Это, однако, означает, что теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых по-

'"" Не полностью: поскольку не талион, а только мера наказания, но не на­казание.

Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.

180