§16. Частное и публичное право

Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями по­зитивного права, которых могло и не быть в каком-либо позитивном правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правово­му опыту и изначально требуют его проявления. Это - априорные пра­вовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних пор - немецкое право не зна­ло такого разделения вплоть до рецепции римского права'"⁹'. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право практически полностью поглощается публичным"'"'. А анархизм требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые от­ношения имеют как частно-правовую, так и публично-правовую при­роду. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному, или только публич­ному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право неразделимы¹. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право апри-

¹"^9> На семинаре 6 июля 1932 г. меня упрекнули в том, что мое стремление при­дать категориям публичного и частного права априорность выглядит насилием над средневековым и англосаксонским правом. Я отвечаю: «Действи­тельно, было бы несправедливо по отношению к истории и национальным особенностям этих правопорядков вводить деление на публичное и частное право. Но это касается лишь исторического и сравнительно-правового рас­смотрения. Лишь опыт мог бы показать, не способствовало бы такое разде­ление развитию средневекового и англосаксонского права». Я ссылался далее на мое критическое описание средневекового права в моем «Введении» посред­ством этих категорий, что помогло раскрыть характер этого права и сде­лало понятным, почему от такого деления отказались. См. также возражения: Below, 3 Der Dt. Staat des M. A. I [1914] Register unter Radbruch.

^{m Один «очень известный фашистский государствовед» говорит: «Частное право - это свинство». - Ermarth, Fasc. - Korp. Staat, S. 51, п. 4.

Кельзен (Arch. f. Soz. Pol. Bd. 66, 1931, S. 495) справедливо подчеркивает тот факт, что понятие частного права зачастую служит «испанской стеной», за которой скрываются отношения власти и подчинения, как, например, между работодателями и работниками, публично-правовые по своей природе. Но это ничего не меняет в вопросе об априорности понятий.

141

Философия права

орны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной право­вой нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, являет­ся ли она частно- или публично-правовой².

Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права. Действительно, разница между частным и публичным правом коренится в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предпола­гает существование нормотворческого источника. Если устанавлива­емые этим источником нормы социальной жизни индивидов, включая и частно-правовые нормы, призваны служить основой всего позитивного права, обеспечивая его стабильность, то сам правотвор­ческий источник должен быть с ним связан, и эта связь, в том что касается норм, связь, устанавливающая отношения власти и подчи­нения, необходимо должна быть публично-правовой по своей при­роде.

Различие между публичным и частным правом заложено не только в понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравни­тельная или распределительная, то есть справедливость, существующая в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчине­ния, то она апеллирует к своим основам - частному и публичному праву.

Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные и субординационные отношения между публичным и частным пра­вом зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.

Для либерализма частное право - «сердце» всего права, а публичное право - лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено перед частным правом и в первую очередь перед частной собственно­стью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся пол­нота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только монархии, и в частной собственности, - естественное, вечное, неру­шимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.

Воспринятые у либерализма отношения субординации между част­ным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить с помощью «посредничества между частным и публичным правом»³ властные отношения в государстве, созданном на основе договорен-

² Аналогичная постановка вопроса у Burckhardt. Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927, S. 10 ff. Против априорности Kaufmann, Neukantische RPh., 1921, S. 86 ff-

³ Ranke. Politisches Geschpraech. Ausgabe v. 1924, S. 34.

142