- •§ 1. Действительность и ценность 11
- •§ 1. Действительность и ценность
- •§ 1. Действительность и ценность
- •§ 1. Действительность и ценность
- •§ 2. Философия права как наука о ценности права
- •§ 2. Философия права как наука о ценности права
- •§ 2. Философия права как наука о ценности права
- •§ 2 Философия права как наука о ценности права
- •§ 2. Философия права как наука о ценности права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 3. Научные направления в философии права
- •§ 4. Понятие права
- •§ 4. Понятие права
- •§ 4 Понятие права
- •§ 4. Понятие права
- •§ 5. Право и мораль
- •§ 5. Право и мораль
- •§ 5. Право и мораль
- •§ 5. Право и мораль
- •§ 5. Право и мораль
- •§ 5. Право и мораль
- •§ 6. Право и обычай
- •§ 6. Право и обычай
- •§ 6. Право и обычай
- •§ 7. Цель в праве
- •§ 7. Цель в праве
- •§ 7. Цель в праве
- •§ 7. Цель в праве
- •§ 7 Цель в праве
- •§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
- •§8 Философско правовое учение о политических партиях
- •§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
- •§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
- •§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
- •§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
- •§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях
- •§ 9. Антиномии идеи права
- •§ 9. Антиномии идеи права
- •§ 9. Антиномии идеи права
- •§ 9. Антиномии идеи права
- •§10. Действие права
- •§10. Действие права
- •§10. Действие права
- •§10. Действие права
- •§10 Действие права
- •§10. Действие права
- •§11. Философия истории права
- •§11. Философия истории права
- •§11. Философия истории права
- •§11. Философия истории права
- •§12. Философия религии права(92)
- •§ 12. Философия религии права
- •§ 12. Философия религии права
- •§13. Психология юриста
- •§ 13. Психология юриста
- •§ 13. Психология юриста
- •§ 13. Психология юриста
- •§13. Психология юриста
- •§14. Эстетика права
- •§14. Эстетика права
- •§15. Логика правовой науки
- •§ 15. Логика правовой науки
- •§ 15 Логика правовой науки
- •§ 15. Логика правовой науки
- •§ 15. Логика правовой науки
- •§ 15. Логика правовой науки
- •§ 15. Логика правовой науки
- •§16. Частное и публичное право
- •§ 16. Частное и публичное право
- •§ 16. Частное и публичное право
- •§ 17. Лицо
- •§17. Лицо
- •§ 17. Лицо
- •§18. Собственность
- •§ 18. Собственность
- •§18. Собственность
- •§18. Собственность
- •§ 18. Собственность
- •§19. Договор
- •§ 19. Договор
- •§ 19. Договор
- •§ 20. Брак
- •§ 20. Брак
- •§ 20. Брак
- •§ 20. Брак
- •§21. Наследственное право
- •§ 21. Наследственное право
- •§ 22. Уголовное право
- •§ 22. Уголовное право
- •§ 22. Уголовное право
- •§ 22. Уголовное право
- •§23. Смертная казнь
- •§ 23. Смертная казнь
- •§ 23. Смертная казнь
- •§ 24. Помилование(134)
- •§ 24. Помилование
- •§ 24. Помилование
- •§ 25. Процесс
- •§ 25. Процесс
- •§ 25. Процесс
- •§ 26. Правовое государство
- •§ 26 Правовое государство
- •§ 26. Правовое государство
- •§ 26. Правовое государство
- •§ 27. Церковное право
- •§ 27. Церковное право
- •§ 27. Церковное право
- •§ 28. Международное право
- •§ 28. Международное право
- •§ 28. Международное право
- •§ 28. Международное право
- •§29. Война
- •§ 29. Война
- •§ 29. Война
- •107078, Москва, Садовая-Спасская, 20
- •105005, Москва, ул. Фридриха Энгельса, 46
§ 29. Война
всемирную историю как всемирный суд, то это лишь потому, что победитель всегда пишет историю. Высшие культурные ценности нельзя выразить в цифровых показателях военной мощи, их нельзя определить количественно. Культура - не сравнительное количество, а несравненное качество. И тот, кто рассматривает нации как конкурирующие или воюющие между собой культурные массы различной величины, тот исключил культурную нацию из поля своего зрения.
Итак, философия истории не дает нам возможности увидеть в войне нечто большее, чем силовое противоборство, не исключающее культурных последствий, но лишенное самостоятельного культурного значения. Апология войны может иметь лишь один источник, который в конечном счете наполняет все сущее свежестью и ценностью, -религию. Война, как и все сущее, может иметь тройственное содержание: научное - бессознательно-ценностное, философское - оценивающее и религиозное - сверхценностное. Наука, безотносительно ценности, исследует поводы, причины и закономерности войны. Философия, давая оценку, ищет критерии справедливости войны. Но религия находит также и в несправедливой войне ценность высшего порядка. К самым парадоксальным особенностям человеческой природы относится то, что в ней метафизический религиозный оптимизм совершенно неожиданным образом начинает «бить ключом», в то время как по результатам сугубо эмпирических исследований следовало бы впасть в отчаяние и предаться самому мрачному пессимизму. В самом счастье призрачность ценности проявляется слишком явно, чтобы поставить вопрос о реальной метафизической ценности. Но несчастье, которое, как кажется на первый взгляд, ей противоречит, дает мощный импульс врожденной религиозности человечества. Однако не следует забывать, что теодицея (да простят мне дерзкое слово) -оправдание Бога, а не человека, что философия религии - это не этика, что религиозное смирение с содеянным не является последующим оправданием содеявшего. Слово Евангелия об Иуде, которое признает зло неизбежным и в то же время призывает скорбеть о том, кто его причинил, показывает, что результат и действие, его порождающее, подчиняются совершенно различным законам оценки. Религия ведет себя по отношению к войне приблизительно так же, как и к страданию, которое она своей очищающей силой возводит в ранг совести и причинение которого она, тем не менее, проклинает.
Лишь религия может найти благо в войне. Со всех других точек зрения война всегда остается несчастьем, лишенным смысла и значения. Любой другой подход к проблеме войны, кроме религиозного - един-
223
Философия права
ственного, который несет нам спасение от зла, может увидеть в ней/ только беду, а в победе - только меньшее из двух зол. Юристу менее всего подобает мириться с войной как неизбежным злом. Ему первому будет задан вопрос: должен ли на планете, доверенной нам, людям, царить случай или торжествовать разум? Должно ли право, вместо того чтобы обосновать свое полновластие, безропотно уступить свои позиции анархизму там, где решается судьба земного шара? Должен ли недостроенный храм правопорядка завершиться возведением на его вершине жалкого временного строения или же его должен венчать гордый совершенный купол?
224
Приложение 1
Пять минут философии права
Первая минута
«Приказ есть приказ», - говорят солдатам. «Закон есть закон», - говорит юрист. Но в то же время обязанность солдата подчиняться перестает действовать, если он узнает, что целью приказа является преступление или правонарушение. Юристам же спустя столетие после того, как среди них не осталось зачинателей естественного права, не известны подобного рода исключения из действия закона и подчинения ему законопослушных граждан. Закон действует, потому что это - закон, и это - закон, если его сила признается в большинстве случаев.
Такое понимание закона и его действия (мы называем это теорией позитивного права) сделало всех, включая юристов, беззащитными перед законами, оправдывающими произвол, законами ужасными и преступными. В конечном счете они отождествляли право и силу -лишь там, где сила, только там и право.
Вторая минута
Такое положение захотели дополнить или изменить: право - это то, что полезно народу.
Но это может означать и произвол, и нарушение договора, и противозаконность, если только это на пользу народу. Практически это значит, что право - все, что тот, в чьих руках государственная власть, считает общеполезным, а именно: любые фантазии и капризы деспота, наказание без суда и следствия, незаконное умерщвление больных. Но это можно определить и по-другому: своекорыстие власти рассматривается как общая польза. И таким образом уравнивание права с мнимой, или так называемой народной, пользой превращает правовое государство в неправовое.
Нет, нельзя сказать: все, что полезно народу, - право. Скорее наоборот: лишь то, что право, - полезно народу.
225
Философия права
Третья минута
Право - это воля, стремящаяся к справедливости. А справедливость заключается в том, чтобы судитьбез оглядки на авторитет и ко всем подходить с одинаковой меркой.
Когда поощряют убийство политических противников, когда приказывают убивать представителей другой расы, а за такие же преступления против собственных единомышленников карают самыми страшными и позорнейшими наказаниями, то это не справедливость и не право.
Если законы сознательно попирают волю справедливости, например предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер.
Четвертая минута
Разумеется, целью права наряду со справедливостью является также и общая польза. Конечно, закон как таковой, и даже плохой закон, обладает ценностью - проверять сомнение правом. Несовершенство человека не позволяет гармонично объединить в законе все три ценности права - общую пользу, правовую стабильность и справедливость, и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать, им следует отказывать в действии и в признании их правового характера.
Пятая минута
Существуют также правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют естественным правом. Каждый из них в отдельности вызывал сомнение. Но в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них сомнения уже не вызывает.
226
Приложение 1
На языке веры те же самые идеи нашли выражение в следующих словах Библии: с одной стороны, вам следует подчиняться власти, что стоит над вами, а с другой - вы должны подчиняться Богу больше, чем человеку. И это не только благое намерение, но и действующий правовой принцип. Но возникающее между двумя этими словами противоречие нельзя разрешить сентенцией: отдайте кесарю кесарево, а Богу - Богово, так как даже эти слова оставляют сомнение в отношении разграничения данных понятий. Более того, они уступают решение голосу Бога, который лишь в особых случаях пробуждает совесть индивида.
227
Приложение 2
Законное неправо и надзаконное право
I.
Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обязательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «Приказ есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ» имел ограниченное действие. Согласно § 47 Военно-уголовного кодекса не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной целью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выражением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречиями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе собственности евреев государству считались противоречащими естественному праву и ничтожными с момента их принятия».
П.
В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне оккупации.
1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожизненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу которого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике: «Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Помимо надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание иностранного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зон-неберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом: «Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанно-
228
Приложение 2
сти доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было и во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства. Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -вот требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считаться с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняемого в руки не законного правосудия с правовыми гарантиями установления истины и вынесения справедливого приговора, а в руки произвола».
«Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому вопросу, которое представил профессор Иенского университета Лан-ге. О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-либо на третий год войны привлекался к ответственности за записку «Гитлер - убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться в живых. Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь никакого представления о том, как юстиция подмяла под себя право, но он мог вполне быть уверенным в том, что она справится с этой задачей».
«Из § 139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но «бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грозило наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной казне Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Гетти-гом не является документом, свидетельствующим о подготовке к государственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распространял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасности. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить государственную измену, а спасти государство. Любая попытка подвергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, может возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос, не задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего
229
Философия права
понимания даже не мог задуматься об этом. Он также не удосужился объяснить, что донес на Геттига лишь потому, что увидел в поступке Геттига государственную измену и в этой связи счел себя обязанным «сделать донос».
Затем прокурор обратился к вопросу: «Был ли поступок виновным?».
«Путфаркен в сущности признает, что хотел отправить Геттига на эшафот, что подтверждено целым рядом свидетельских показаний. А это рассматривается как предумышленное убийство в смысле §211 УК. Тот факт, что Геттиг был приговорен к смерти судом Третьего рейха, не служит основанием для отрицания исполнительства Путфарке-на. Онкосвенный, или «посредственный», исполнитель преступления (MittelbarerTaeter). Правда, следует отметить, что в судебной практике Третьего рейха получило развитие понятие косвенного исполнительства, которое касалось других составов преступления. Главным образом тех из них, в которых «посредственный» исполнитель был невменяемым или служил безвольным орудием других преступников. Раньше никому даже в голову не могло прийти, что немецкий суд может стать орудием в руках преступников. Но ныне мы сталкиваемся с такимисоставами преступления. И дело Путфаркена не единственное. Несмотря на формально-правомерные действия суда, этот неправомерный приговор не позволяет отрицать факта «посредственного исполнительства». Впрочем, как бы то ни было, дополнительный тюрингский закон от 8 февраля 1946 г. устраняет какие то бы ни было сомнения, если они и существовали. Его ст. И к § 47 абз. 1 УК гласит: «В качестве преступника подлежит наказанию тот, кто виновно совершает уголовно наказуемые деяния лично или через посредство кого-то другого, даже если этот другой действует правомерно». Этим не вводится новое материальное право, обладающее обратной силой. Речь идет об аутентичном толковании уголовного права, действующего с 1871 г.
«Я лично придерживаюсь того мнения, что после сопоставления всех «за» и «против» презумпцию убийства в «посредственном» исполнении не могут поколебать никакие сомнения. Предположим - и мы должны с этим считаться, - что суд пришел к другому пониманию поставленного вопроса. Если отвергают конструкцию посредственного исполнительства, то едва ли можно отрицать тот факт, чтосудей, которые приговорили противоправно и противозаконно Геттига к смерти, следует рассматривать, как убийц. И тогда обвиняемый действовал бы, какпособник убийства, и с этой точки зрения должен был бы быть также осужден. Но даже если бы и в этом случае возникли серьезные сомнения - я не исключаю такой возможности, - то остается
230
Приложение 2
Закон № 10 Контрольного союзнического совета от 30 января 1946 г. Согласно ст. 2 этого Закона подсудимому вменялось бы в вину преступление против человечества. Применение этого Закона не зависит от того, нарушалось ли национальное право страны. Наказанию подлежат все бесчеловечные деяния, преследования по политическим, расовым и религиозным мотивам. Согласно ст. 2 и 3 Закона преступник подлежит наказанию, которое суд сочтет справедливым, включая и смертную казнь. «Впрочем, я как юрист ограничиваюсь исключительно правовыми оценками. Всегда поступают правильно, абстрагируясь от дела и рассматривая его с точки зрения здравого смысла. Правовая наука - всегда лишь инструмент. И ответственный юрист использует ее, чтобы найти неопровержимое с точки зрения права решение».
Суд присяжных вынес обвинительный приговор, исходя не из посредственного исполнительства, а из пособничества убийству. Согласно этому обоснованию судьи, противоправно и незаконно осудившие Геттига на смертную казнь, должны быть признаны виновными в его смерти.
2. В прессе («Тэглихе рундшау» от 14 марта 1946 г.) уже высказывались мнения (генеральный прокурор федеральной земли Саксония д-р Шредер) о том, что «к уголовной ответственности следует привлекать за бесчеловечные приговоры», даже если они выносились на основании национал-социалистических законов:
«Законодательство национал-социалистического партийного государства, на основе которого выносились смертные приговоры, подобные упомянутым, не действительно в правовом смысле и лишено юридической силы».
«Они основаны на так называемом Законе о предоставлении полномочий, который был принят в нарушение конституционной процедуры, требующей большинства в две трети. Гитлер силой воспрепятствовал участию депутатов-коммунистов в заседаниях Рейхстага и арестовал их, несмотря на парламентский иммунитет. Оставшихся депутатов центра штурмовики угрозами принудили отдать голоса за этот закон».
«Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссылаемся направа человека, которые стоят выше всего писаного права, на неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, которое не признает действие принудительных приказов бесчеловечных тиранов».
231
Философия права
«Руководствуясь этими соображениями, я считаю, что следует признать виновными судей, которые выносили приговоры, несовместимые с человечностью, и приговаривали к смертной казни за ничтожные проступки».
Из Галле приходят сообщения, что Клейну и Розэ, подручным палачей, были вынесены смертные приговоры за участие в многочисленных неправомерных казнях. Клейн с апреля 1944 г. по март 1945 г. привел в исполнение 931 приговор, за что получил вознаграждение в размере 26 433 рейхсмарок. Правовой базой приговора служит Закон № 10 Контрольного союзнического совета (преступления против человечества). Оба обвиняемых исполняли свою страшную работу добровольно, так как каждому палачу предоставляется право в любой момент отказаться от своей деятельности по состоянию здоровья или по какой-либо другой причине («Либерально-демократическая газета», Галле, 12 июня 1946 г.).
Из Саксонии сообщают еще об одном случае (статья генерального прокурора Шредера от 9 мая 1946 г.). В 1943 г. призывник из Саксонии, охранявший военнопленных, дезертировал с Восточного фронта, поскольку «не мог вынести бесчеловечного обращения с пленными и службы в гитлеровской армии». Он скрывался в квартире своей жены, где и был схвачен полицией. Ему удалось незаметно завладеть заряженным пистолетом охранника и застрелить его. В 1945 г. он возвратился из Швейцарии в Саксонию, был арестован и против него было возбуждено дело по обвинению в злонамеренном и вероломном убийстве государственного служащего. Генеральный прокурор приказал освободить этого солдата и прекратить дело. Он посчитал, что обвиняемый действовал в рамках § 54 УК1. Невиновность положения крайней необходимости он обосновал тем, что «то, что в то время выдавалось за право, ныне таковым не является. Дезертирство из армии Гитлера и Кейтеля с точки зрения права сегодняшнего дня не считается проступком, который обесчестил беглеца и оправдывал его наказание. Это нельзя вменять ему в вину».
Повсеместно началась борьба против позитивизма как с точки зрения законодательного неправа, так и надзаконодательного права.
§ 54 УК гласит: «Помимо случаев необходимой обороны не являются уголовными преступлениями деяния, совершенные невиновно для отражения непосредственной угрозы здоровью и жизни самого лица, это деяние совершившего или какого-либо другого гражданина, если не было иного способа избежать сложившегося чрезвычайного положения крайней необходимости».
232
Приложение 2
III.
Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии самостоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит из того, что действительность закона доказывается его способностью силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать обязанность (Mtiessen) делать что-то по предписанию, но никак не долг, продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется, она никак не может обосновать действительность закона. Обоснованием его действительности может служить скорее ценность, которая внутренне присуща закону. В позитивном законе содержится по крайней мере одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсутствие, поскольку он как минимум создает правовую стабильность. Но правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность, которую право должно реализовать. Наряду с правовой стабильностью выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права в том, что касается общего блага, на последнееместо. Право не является только тем, что «полезно народу».
Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Правовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону в силу его позитивности, занимает среднее положение между целесообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует, с одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - справедливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте -иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме закона правом является в действительности конфликтом между мнимой и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое выражение в Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается повеление: «Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть», а с другой - постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем человеку».
Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержа-
233
Философия права
нию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое право» отрицает справедливость. Невозможно разграничить случаи «законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более того - он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях.
Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности, которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. Поскольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздействию видимость правды. А поскольку у него не было правового чувства, он без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон. Начало правления Гитлера ознаменовалось сочувственной телеграммой убийцам в Потемпе2, а конец - жестоким обесчещением мучеников 20 июля 1944 г. На основе потемпского дела А. Розенберг даже разработал теорию, согласно которой все люди разные, равно как и убийства. Убийство пацифиста Жореса оценивалось во Франции, с его точки зрения, иначе, чем покушение на националиста Клемансо. Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патриотическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию, как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании) носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стремилось отмежеваться от требования, определяющего суть справедли-
Ночью 10 августа 1932 г. пятеро штурмовиков ворвались в квартиру рабочего-коммуниста в г. Потемпа (Верхняя Силезия) и забили его насмерть на глазах у матери. Земельный суд вынес им смертный приговор. Но тогдашний рейхсканцлер Ф. фон Папен добился замены смертной казни пожизненным заключением. После захвата Гитлером власти убийцы были освобождены и восхвалялись как «заслуженные борцы». Этот случай привлек большое внимание в то время, так как поставил под вопрос правовую политику Гитлера. -С. Fest. Hitler. Eine Biographie. Frankfurt. - M., 1973. - С 474 ff.
234
Приложение 2
вости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого «права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправедливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населения, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Далее. Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали людей в качестве «неполноценных» (Untermenschen) и лишали их всех человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовно-правовые санкции, которые без учета тяжести преступления руководствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и предусматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений различной степени тяжести. Причем чаще всего - смертную казнь. Все это - только примеры «законодательного неправа».
Нельзя недооценивать - особенно после 12 лет фашистского режима, - какую страшную угрозу для правовой стабильности может представлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажется единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потенциальную опасность возврата подобного неправового государства посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и способности противостоять злоупотреблениям нацистского законодательства.
IV.
Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осуществлять требование справедливости с наименьшими потерями для правовой стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на усмотрение каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей судебной инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ,S. 36). Один такой закон уже принят по взаимной договорености с администрацией американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социалистического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милитаризму не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмотренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» Закон об ответственности за нацистские преступления применялся в
235
Философия права
соответствии с правом, действующим в момент их совершения. Ниже, вне связи с этим законом, рассматривается проблема наказуемости по УК Третьего рейха. В рассмотренном выше деле о доносительстве презумпция посредственного исполнительства не оспаривается, если у доносчика был преступный умысел, для осуществления которого он использовал в качестве инструмента и средства уголовное право и автоматизм уголовного процесса. Подобный умысел имеет место особенно в тех случаях, когда преступник заинтересован в устранении подозреваемого, будь то с целью жениться на его супруге, завладеть его квартирой, занять его положение или же из-за мести и т.д. (так в упомянутом выше экспертном мнении проф. Р. Ланге из Иены)3. Посредственным исполнителем является как тот, кто в преступных целях злоупотребляет своим правом приказывать в ущерб обязанности подчиняться, так и тот, кто посредством доноса использует с преступными целями органы юстиции. Использование суда как инструмента особенно ярко проявляется в тех случаях, когда посредственный исполнитель мог рассчитывать и рассчитывал на действие политически ангажированной машины уголовной юстиции, независимо от того, руководствовался ли он идеологическим фанатизмом или совершал преступление под давлением тогдашних правителей. Если бы в действиях доносчика не было преступного умысла и он хотел бы лишь передать суду материалы, предоставив его решению дальнейшее, то он мог бы понести наказание как инициатор осуждения и косвенно -смертной казни только в том случае, если бы суд со своей стороны в результате вынесения приговора и его исполнения был признан виновным в преступлении против жизни. Суд в Нордхаузене как раз и пошел по этому пути. Наказуемость судей за убийство предполагает одновременно констатацию вынесения ими заранее заведомо неправосудного приговора (§ 336, 344 УК), так как приговор независимого судьи может стать предметом наказания лишь в том случае, если этот судья нарушил принцип, которому призвана служить его независимость, и вынес данный приговор, подчиняясь закону, то есть праву. Если на основе разработанных нами принципов может быть установлено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания, определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо непра-
Конечно, верхом субъективизма теории соучастия является то, что злой умысел преступника - по типу «субъективного элемента неправа» - противоправность - персонифицируется в личности посредственного исполнителя, которая у него отсутствует.
236
Приложение 2
восудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кроме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправосудные приговоры при применении позитивных законов? Даже если у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болезненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацистского права как «законного неправа». Это средство - ссылка на § 54 УК об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно, так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение справедливости любой ценой, даже ценой жизни.
Наиболее просто решается вопрос о наказуемости обоих подручных палача за исполнение смертных приговоров. Нельзя поддаваться на уговоры тех, кто сделал своим ремеслом убийство людей, равно как и соблазняться его престижностью и доходностью в то время. Еще в далеком прошлом, когда ремесло палача было наследственным, заплечных дел мастера находили себе оправдание в том, что они приводили в исполнение приговоры, выносить которые и судить было задачей господ судей, «...господа борются со злом, а я выполняю их окончательный вердикт» - эхо этого изречения до сих пор слышится в звоне топора палача. Подобно тому, как смертный приговор, вынесенный судьей, может быть признан наказуемым убийством лишь в том случае, если это заведомо неправосудный приговор, точно так же палач может быть наказан за казнь лишь тогда, если подпадает под состав преступления § 345: преднамеренное исполнение наказания, которое не должно быть исполнено. Карл Биндинг (Учебник. Особенная часть. - Т. 2. - 1905. - С. 569) так характеризует этот состав преступления: исполнителя и подлежащий исполнению приговор связывают отношения, аналогичные тем, что связывают судью и закон. Его единственная обязанность состоит в том, чтобы исполнить приговор с предельной точностью. Приговор определяет всю его деятельность: «Она правосудна, поскольку исполнитель следует приговору. Она неправосудна, поскольку исполнитель от него отклоняется. Однако учитывая, что в отрицании критерия, единственного и решающего для исполнения, - вся суть вины, то деликт (в § 345) можно охарактеризовать как исполнение заведомо неправосудного приговора», ибо ревизия законности приговора не входит в круг обязанностей палача, презумпция его незаконности также не может причинить ему вреда. Неуход со службы (NichtaufgabeseinesGewerbes) нельзя рассматривать как противоправное бездействие.
237
Философия права
V.
Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридического сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формально-юридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнетения. Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом ее составной части - правовой стабильности, и вновь строить правовое государство, в котором в значительной мере нашли воплощение обе эти идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее большую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование правового государства.
238
Густав Радбрух Философия права
Редактор Л.И. Гецелевич
Художественный редактор В.П. Григорьев
Технический редактор З.Д. Гусева
Компьютерная верстка Е.А. Надиной
Подписано в печать 23.01.2004.
Формат 60х90У16. Бумага офсетная.
Гарнитура «Миниатюра». Печать офсетная.
Усл.печ.л. 15,00. Уч.изд.л. 15,48.
Изд. № 43/2003. Тираж 2000 экз.
Цена договорная. Заказ № 301.
Издательство «Международные отношения»