§ 6. Право и обычай

только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное противоправное поведение только усугубляет вину, условность, на­оборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично, но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения. Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспа­ривать каждую его социальную функцию.

И в современном обществе продолжают существовать многочислен­ные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на ко­торых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие. Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль (и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на пер­воначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без катего­ричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным, в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, се­кира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обхо­дится ни один теоретический курс, посвященный систематическому изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом введении.

63

Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или госу­дарство для людей?

Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому, более предпочтительно.

Лессинг^т

§ 7. Цель в праве

Проведенный анализ показал, что хотя справедливость и является спе цифической идеей права, этого достаточно, чтобы из нее получило развитие понятие права. Но идея права справедливостью не исчерпы­вается. Существует двойная причина, не позволяющая рассматривать справедливость в качестве единственного основания для правовых норм в том, что касается их содержания. Правда, из понятия спра­ведливости вытекает, что равные требуют равного обращения, а раз­личные - соразмерно различиям между ними. Но оба эти вопроса остаются открытыми: кого следует рассматривать в качестве равных или различных и как с ними обращаться? Справедливость определяет лишь форму права. Чтобы выяснить содержание права, необходимо дополнительно ввести понятие целесообразности^". Вопрос о справед­ливости следует ставить и отвечать на него независимо от вопросов, ка­сающихся целесообразности и, соответственно, цели государства. Лишь в рамках вопроса о цели права государство впервые становится предметом нашего рассмотрения. Поскольку право по преимуществу выражает волю государства, а государство по большей части правовое учреждение, то вопросы о цели права и цели государства неразделимы.

При постановке вопроса о цели права интерес представляют не эмпири ческие аспекты целеполагания, которые могли бы рассматриваться как источники возникновения права, а «надэмпирическая» (iiberimpirische) идея права, которая должна служить критерием истинности права. Но ответ на эти вопросы возможен лишь при уяснении того, какой из ценностей, среди тех, которым следует приписать точно так же, как

^<50> Другой девиз: Поскольку я знаю, что ты являешься другом всеобщности, то обрати внимание на то, как четко указано в Священном писании: ничто не делает государство счастливым, кроме как его единственность. -Августин.

^<51> Любое право ориентируется либо на формально-юридические, либо на ма­териальные принципы. При этом под последними следует понимать прин­цип утилитаризма и принцип справедливости. - М. Вебер. История хозяйства. - С. 292.

64