§ 5. Право и мораль

реализации двух диаметрально противоположных крайностей: с од­ной стороны, речь может идти о бескомпромиссной борьбе за свое человеческое достоинство (идеальную личность) без учета собствен­ных интересов вплоть до самоуничтожения (Михаэль Кольхаас). С другой стороны, борьба за право может мотивироваться исключи­тельно эгоистическими интересами, лишенными моральной подопле­ки, и тогда она низводится до примитивного уровня пустопорожнего спора за собственное преобладание только во имя преобладания, вне зависимости от содержания интересов, вызвавших спор (Шейлок). Право, таким образом, является в той же мере возможностью морали, сколь и аморальности. Право может лишь стимулировать мораль, но не добиваться ее силой, так как моральный поступок, по определению, -лишь акт свободы. Поскольку праву дано лишь стимулировать мо­раль, оно должно неизбежно также стимулировать иаморальность¹⁴.

Итак, многообразие отношений между правом и моралью характери­зуется напряженностью. Право изначально настолько чуждо морали, настолько отлично от нее и даже, вероятно, противоположно ей, как и любое средство в отношениях между средством и целью, насколько в дальнейшем это не препятствует ему в качестве средства реализации моральной ценности участвовать в придании ценности собственной цели и тем самым, с оговоркой о сохранении собственной самостоя­тельности, быть вовлеченным в сферу морали.

Антиподом искренности людей является городская учтивость. Ве­личайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии.

Франц Шуберт

§ 6. Право и обычай

Попытки разграничить^<45> право и обычай всегда оканчиваются неуда­чей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссыл­кой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанно­сти, исполняемые без принуждения, причем не только в части между­народного и государственного права (в частности, это относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязан­ностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой сторо­ны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка не обязательна»¹.

Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозмож­ности разграничить право и обычай. И эта невозможность действитель­но может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи цен­ности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что дей­ствительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее най­ти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и пра­ва, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе².

^<45> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.

¹ Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так­ же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.

² Против такого объяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten. Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.

60