§10. Действие права

Но в поисках основного источника этого действия юридическая тео­рия действия (juristischeGeltungslehre) неизбежно в конце концов дой­дет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нор­мы из других юридических норм, затем действие административного предписания из закона, наконец, действие закона из конституции. Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может и должна понимать как «причину самой себя» (causasui), то есть как первопричину собственного возникновения. Эта теория может дока­зать действие одной правовой нормы в отношении других правовых норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопоряд­ку, выявление смысла и сути которого является ее единственной зада­чей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и со­отнесения его с другими правопорядками.

Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «норма­тивных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования. Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она не может объективно решить спор между конкурирующими нацио­нальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев определения сферы действия правопритязаний или внутреннего пра­ва, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «меж­дународного частного права» или «уголовного права», которые являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе между законом и обычаем, между международным и национальным правом, между государством и церковью, между законностью и рево­люцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права всегда может быть лишь защитником права, который односторонне излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытает­ся найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под Давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика, вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь

(echte Rechtspflicht). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его форми­рующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное) Долженствование (Sollen), но лишь в том условном смысле, как то было опи­сано выше.

93

Философия права

с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого -«tamquamevinculissermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следова­ло бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в со­стоянии оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на собственные силы. Предмет правовой науки определяется непосред­ственно с помощью неюридических методов исследования.

2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «ска­чок» из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопо­рядок действует, который сумел создать фактическую среду для своего функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе законопослушных граждан в результате длительного воздействия на их образ мышления или путем навязывания себя им насильно посредством принуждения и наказания. Правопорядку нет необходи­мости действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его применения ориентироваться на усредненные показатели.

Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма фун­кционирования правопорядка показывает, что речь идет об истори­ческой, социологической и об описательной, а не о юридической, философской или нормативной теории действия права. Задача нор­мативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргу­ментировать тем, что оно обычно было бы действительно и в приме­нении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависи­мость правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию различных правовых действий двух одновременно при­меняемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нор­мативной теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих правопорядков должен применяться.

Историке-социологическая теория действия права* получила развитие в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласноте­ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь волю и возможность (einКбппеп). Они в состоянии в лучшем случае понудить того, на кого возложены обязанности (dasMttssen), но ни в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-

О разнице между юридической и социологической теориями действия см. Мл* Weber, Wirtschaftu.Gesellschaft, 2Aufl., 1926,S. 368ff.

94