§ 19. Договор

«Пусковым механизмом» этого мира, находящегося в постоянном движении, является свобода договоров. Чтобы правильно понять суть этого механизма, необходимо вспомнить, какое место в его системе занимает естественное право.

В учении о естественном праве договор - основа всех прав, решение главной проблемы индивидуалистической философии права: как сде­лать так, чтобы право служило исключительно индивидам и в то же время могло обязывать их, чтобы государство с его властной право­вой функцией, основанное на договоре его участников, в конечном счете выражало все свои обязательства как самообязательства. В об­щественном договоре создается иллюзия, что вся гетерономия сводит­ся к автономии и тем самым все публичное счастливо разрешается в частном праве.

Но в действительности гетерономия не преодолена и автономия не установлена, по крайней мере в упомянутом здесь смысле. Так как ав­тономия означает помимо прочего обязательность лишь самоосоз­нанного долга, то автономия понимается здесь в совершенно ином смысле самообязывания. Договорная воля - это воля связать себя обязательством, но не самообязательство. Воля никогда не может по­родить обязанность - ни чужую, ни собственную. Самое большое, что она может, - так это хотеть воссоздать положение дел, которое опосред­ствуется стоящей над этой волей обязывающей нормой². Не договор обязывает, а закон обязывает по договору. Договорное обязательство не может служить основой для обязательства по закону. Наоборот, оно обусловливает последнее.

Но общественный договор остается гетерономным и в другом, еще более общем смысле - в договоре воля обязывающая и воля обязыва­емая не идентичны. Общественному договору подлежат реальные индивиды. Но в качестве его участников им фиктивно приписывается разумность и стремление преследовать собственные интересы. Общест­венный договор - не реальность, а лишь критерий, инструмент оценки: показать, что государство возникло из реального договора реальных людей, не является его целью. Его задача - дать ценностную оценку государству, исходя из удачного или неудачного опыта, вообразить его себе возникающим из договора как чисто умозрительную концепцию упомянутых выше реальных людей. В общественном договоре налицо гетерономное обязательство реальных людей, подчиняющее их вооб­ражаемой воле спекулятивной конструкции государства.

См. Reinach. Die appriorischen Grundlagen des buergerlichen Rechts, 1913, S. 42 ff.; Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 10 ff.

161

5-301

Философия права

Очень поучительно сравнить проанализированный выше социальный договор с обычным частно-правовым договором. Договорная воля в частном праве вряд ли менее фиктивна, чем воля участников обще­ственного договора. В то время как государство в каждый момент сво­ей жизнедеятельности должно сверяться с критерием общественного договора, который не имеет определенного срока своего заключения, а должен мыслиться как могущий быть заключенным в любой мо­мент, частно-правовой договор связан конкретными временными рам­ками. Но он обязывает вне этих временных рамок, и это означает, что степень несовпадения воль обязывающей и обязывающейся еще выше, чем в общественном договоре: обязывающая воля - воля «вче­рашняя». Обязывающаяся - воля сегодняшнего и завтрашнего дня. Эта последняя - нерешительная, непостоянная, колеблющаяся и гиб­кая. Обязывающая воля, мыслимая как последовательная, настойчи­вая, упорная, которая сегодня хочет того, чего она хотела вчера, - воля также воображаемая. Сама воля не самообязывающа по своему харак­теру. Скорее гибкая, способная к изменениям, реальная воля связана обязывающей связью с воображаемой постоянной волей. Договорное обязательство - не автономия, а гетерономия.

Если бы волю частно-правового договора считали менее фиктивной, чем волю общественного договора, лишь по той причине, что в пер­вом, по крайней мере, один раз должна фигурировать действитель­ность - реально выраженная воля реальных людей, а во втором в этом нет необходимости, то это различие было бы сильно преувеличено. Во-первых, фикция общественного договора также связана с реально­стью - лишь тот, кто принадлежит к государству, может считаться во­ображаемым участником общественного договора, лишь он волен требовать выполнения всего того, что включено в воображаемый об­щественный договор. Во-вторых, реальное волеизъявление участни­ков частно-правового договора связано с толкованием, которое считает его таковым, каким он должен был бы быть, следуя логике их воления. Кроме того, если, с одной стороны, выраженная однажды воля ста­новится постоянно действующей в отношении участника частно­правового договора, то, соответственно, с другой стороны, должны действовать и последствия этого волеизъявления. Воля участника до­говора в значительной мере отражает волю законодателя. Не его воля обязывает сама по себе, а закон обязывает его подчиниться собствен­ной воле.

Высказанные соображения позволяют прийти к выводу, что ни теория воли частно-правового договора, ни учение об ограничении сферы действия договорных обязательств рамками реального воления его

162