§10 Действие права

ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реали­зовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно «устанавли­вать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ан-сельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше со­вершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - гово­рил Гете и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона»⁹

Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого позитивным правом принципа правовой стабильности перед прин­ципами справедливости и целесообразности, возможность примене­ния которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в от­ношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во всей их полноте.

Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву собственной убежденности в справедливости права¹⁰. Но мо­гут существовать «аморальные законы», повиновение которым со­весть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене

Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre) «Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного превосходства и соответственно превосходства сил '" Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, 1927.

99

Философия права

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позво­ляющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не ограничиваться лишьвсеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующееправовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее за ним» (Кант).Судья, находящийся на службе у закона и толкующий его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в оди­наковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его функционирование было реальным и эффективным. Профессио­нальный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным пра­вовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, ко­нечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе, нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной личности ради правопорядка, будущие изменения которого невоз­можно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда достигаетодной цели уже даже простым фактом своего суще­ствования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, кото­рый вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Цен­ность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье. Справедливый человек действует по преимуществу как честный, законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не чест­ными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу од­ного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное пра­во как действующее, может столкнуться с ответчиком, который, руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и не­целесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-

100