§ 5. Право и мораль

значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посред­ство осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматривае­мом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стре­мится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели. Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к вопло­щению; веление - действительность, которая стремится оказывать воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее до­стижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства, благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же на­правлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает по­ведение, мотивированное его императивами. Другими словами: нор­ма как цель требует нравственности, веление - законности (легальности). Но даже для этого вторичного императивного образа права как веле ния (diesesekundaereimperativischeGestaltdesRechts) «легальность» не инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании, а в том, чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии⁹

4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержатель­ность морали усматривают в различной ценности их источников праву предписывают«гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли норме, данной извне. -Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст вующей извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же«автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соот­ветствии с нравственнойприродой собственной личности¹⁰. Но гетеро­номное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [dasMussen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда«Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже Цесобственной, смысл выражения «автономия» становится ясным, лишь когдапод обязывающейся личностью в «самообязательстве» по­нимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж, конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность,^анравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреаль­ный (irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают

Против такого объяснения Brodman, Recht u Gewalt, 1913, Kelsen, m Schmollers , Jahrb , Bd 40, 1916, S 1234 ff

и «гетерономии» или «автономии» права см Darmsstaedter, Recht u Rechtsor dnung, 1925

55

Философия права

самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отка­заться от обоснования его императивности, его обязывающей силы, его действия [Geltung] - или рассматривать право как «долженствую­щее», «обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как тре­бование самой нравственной личности индивида в сфере правового регулирования¹'.

Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том, что наряду с различием между правом и моралью, между ними долж­ны существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле, что право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический макси­мум» (Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку лишь на отдельные моральные обязанности распространяют поня­тие правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -поскольку удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая внутреннего аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического максимума», то в этом смысле право вследствие своей принуждающей к осуществлению природы противопоставляется физическому бесси­лию морали. Обе точки зрения недооценивают возможности конф­ликта между правом и моралью, проистекающего из властной природы права и убеждающего характера морали. И этот конфликт может представляться в форме отказа от соответствующих убежде­ний. Кроме того, право и мораль по содержанию своих требований совпадают лишь частично и случайно, связь же между областями при­менения норм права и морали скорее выражается в том, что мораль, с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с дру­гой стороны, - функцией его обязывающего действия.

1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявле­ния велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необхо­димости (einMiissen), но никогда «долженствование» в смысле морального долга (einSollen). О правовых нормах, о долге в правовом смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обосно­вание действия права сделало бы ее зависимой от истинности права с естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельно-

Аналогично Rudolf Laun, Recht u. Sittlichkeit. Hamburger Rektoratsrede, 1925.

56