Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Право. Адвокатура. Нотариат. Сборник материалов Международных научных чтений. Выпуск 11. (Москва. Российская академия адвокатуры и нотариата. 14 апрел
.pdf
131
Конкретные охранительные правоотношения возникают в силу
неисполнения субъектами права возложенных на них юридических
обязанностей либо злоупотребления предоставленными им правами.
Охранительные правоотношения по своей форме могут ничем не
отличаться от регулятивных. Они бывают и двусторонними, и
многосторонними; возникают, изменяются и прекращаются на
основании юридических фактов; протекают в процессуальной форме; в
связи с ними издаются правоприменительные акты и т. п. Для познания
их сущности необходимо выяснить их юридическое содержание. В
каждой из отраслей эти правоотношения имеют свою специфику.
Например, правоотношения, в которых протекает исполнение
наказания, представляют особую разновидность охранительных
отношений, они связаны с реализацией уголовной ответственности,
поэтому их можно назвать охранительными отношениями уголовноисполнительного назначения.
Охранительное правоотношение, как и любое другое, слагается из
ряда элементов (субъектов, юридического факта). Уголовная
ответственность характеризует содержание данных охранительных
правоотношений с точки зрения положения правонарушителя, его
обязанностей, возникающих вследствие совершенного
правонарушения7.
Рассмотрение качественных признаков охранительных
правоотношений позволяет внести некоторую ясность в спор о
правоотношении как двух- или трехсторонней связи субъектов права.
Профессор Н.Г. Александров считал, что всякое правоотношение
представляет собой трехстороннюю связь, поскольку каждый его
участник одновременно связан еще и с государством. Некоторые
авторы полагают, что правоотношение только потенциально связано с
государством. А поэтому характеризуется двухсторонней связью его
участников между собой.
Представляется, что подобные противоположные точки зрения
высказаны без учета двух типов правоотношений: регулятивных
(основанных на правомерных действиях его субъектов и не
нуждающихся в силе государства), и охранительных (где
государственное «присутствие» обязательно, так как в их рамках
осуществляются меры государственного принуждения в связи с
совершенными правонарушениями).
7
Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. 1998. С. 190.
132
Д. С. ЛАНШАКОВ,
аспирант РААН
Правозащитная сущность нотариальной деятельности
Гражданская устойчивость общества зависит от понимания
людьми права как долговременного регулятора общественных
отношений. Правовая государственность немыслима без
«человеческого измерения». В этой связи представляется уместным
привести утверждение Гегеля, что государство на самом деле есть
абстракция, ибо реальностью в нем является, разумеется, человек1.
При этом нотариус является той фигурой, которая на деле
способствует созданию гарантий прав и свобод человека, защите его
чести и достоинства. Имея дело с личными интересами граждан,
нотариус выступает от имени государства, актуализируя в процессе
регистрации сделок граждан осуществление их прав, которые, по
словам А. Токвиля, являются добродетелями, пересаженными в
официальную жизнь. Достаточно долгое время среди ученых и
практиков не утихают споры о роли и месте нотариата, целях
нотариальной деятельности и взаимоотношениях нотариусов и
государства. Так, еще в начале прошлого века профессор В.И.
Синайский констатировал, что русский нотариат не занимает
достойного положения. Причины сложившегося порядка ученый видел
в ненадлежащем устройстве нотариата, который «не организован на
корпоративных началах, поставлен под контроль суда, разбит на
младших и старших нотариусов, основан на специальном знании своего
дела без необходимого общего образования»2.
В настоящее время в условиях правовой реформы определяется
модель института нотариата, которая наиболее полно отвечала бы всем
изменениям, происходящим в стране, соединяла бы в своей деятельности
защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц с
обеспечением публичных интересов общества и государства.
Нотариат выступает важным звеном правозащитной структуры
российского общества и государства. В соответствии с п. «л» ч.1 ст.72
Конституции РФ нотариат отнесен к совместному ведению Российской
Федерации и ее субъектов. Вместе с тем преимущественным в
нотариате является правовое регулирование на федеральном уровне.
Такой единый подход в правовом регулировании нотариальной
1
Гегель. Энциклопедия философских наук. М.: Мысль, 1977. С. 352.
2
Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 169.
133
деятельности весьма важен. Это способствует обеспечению единого
стандарта юридической защиты прав граждан.
Согласно ст.1 Основ законодательства Российской Федерации о
нотариате, нотариат призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ и законодательством «защиту прав и законных интересов
граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации». Нотариат является одним из правовых средств, с помощью которых обеспечивается защита прав и свобод граждан, носящих как
личный, так и имущественный характер. Важнейшей задачей развития
нотариата является обеспечение всех граждан нотариальными услугами.
В отечественной правовой литературе традиционно сферу
осуществления нотариальной деятельности, а, следовательно, и область
реализации функции нотариата по оказанию гражданам и юридическим
лицам юридической помощи, зачастую определяют как гражданский
оборот3. Под гражданским оборотом подразумевается осуществление
физическими и юридическими лицами, а также в случаях,
определенных законодательством. Российской Федерацией, ее
субъектами и муниципальными образованиями, имущественных и
связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на
равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их
участников4.
Права и свободы в сфере гражданского оборота имеют
специфические особенности реализации, которые не могут не сказаться
и на способах их охраны и защиты. Прежде всего, следует подчеркнуть,
что подавляющее большинство рассматриваемых прав относится к
сфере функционирования гражданского общества. Пределы, в которых
возможно государственное вмешательство в сферу прав и свобод
человека и гражданина, относящихся к области существования и
функционирования гражданского общества, должны ограничиваться
созданием законодательной основы этих прав, установлением пределов
их осуществления в целях охраны интересов общества и государства от
злоупотреблений правом, регулированием налогообложения и охраны
от нарушений. За пределами регулирующего и охранительного
воздействия государства субъекты гражданского общества
3
См., например: Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. В 2 т.
Т. 1. М., 2000. С. 1-2.
4
Патращук Ж.В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом / под
ред. д.ю.н., профессора Г.Г. Черемных. М., 2004. С. 67.
134
самостоятельны в выборе способов осуществления своих прав. Однако
государство не вправе устраняться от своей важнейшей функции –
защиты прав и свобод человека и гражданина, причем принципы и
формы такой защиты должны соответствовать характеру защищаемых
прав и соблюдать пределы государственного вмешательства в
осуществление свободной воли сторон частноправовых отношений.
С учетом специфики защищаемых прав граждан следует признать,
что именно нотариат является тем институтом, который способен
наиболее полно обеспечить защиту участников гражданского оборота,
не ограничивая их свободу. Можно образно сказать, что нотариат как
институт гражданского общества осуществляет защиту
конституционных прав и свобод человека и гражданина в сфере
экономического оборота изнутри, со стороны самого гражданского
общества.
Правовая природа института нотариата полностью соответствует
особенностям осуществления прав в сфере гражданского оборота:
частноправовое в этом смысле содержание деятельности нотариата
позволяет согласовать интересы и цели субъектов; публичность
нотариальной деятельности придает свободному волеизъявлению
субъектов правоотношений должную официальность, а
квалифицированный характер оказания нотариатом юридической
помощи способствует закреплению взаимных прав и обязанностей
субъектов на должном уровне правовой определенности и юридической
грамотности.
Действуя от имени Российской Федерации и руководствуясь в
своей деятельности Конституцией Российской Федерации и
федеральными законами, нотариус выступает гарантом равенства прав
гражданина и государства в сфере гражданского оборота, так как для
него не существует приоритета интересов государства и общества над
интересами личности. Именно нотариальные органы Российской
Федерации удовлетворяют значительную часть потребностей граждан в
юридическом обеспечении. При этом Основы законодательства
Российской Федерации о нотариате, возлагают на них защиту
конституционных прав и законных интересов граждан и юридических
лиц путем совершения нотариусами, предусмотренных
законодательством нотариальных действий от имени Российской
Федерации.
Нотариальная деятельность по защите прав и свобод человека и
гражданина в сфере экономики и гражданского оборота базируется на
определенных принципах, предопределяемых характером защищаемых
135
прав и особенностями их реализации. Единой точки зрения
относительно принципов гражданского оборота и экономической
деятельности среди ученых нет, однако в обобщенном виде их
совокупность включает следующие фундаментальные положения5:
равенство субъектов экономической деятельности, признание
многообразия форм собственности; их юридического равенства и
равной защиты; неприкосновенность собственности; недопустимость
вмешательства в частные дела; свободу договора; единство
экономического пространства и свободное перемещение товаров, услуг
и финансовых средств на всей территории Российской Федерации;
запрещение монополистической деятельности и недопущение
недобросовестной конкуренции; беспрепятственное осуществление
гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их
защиту, законность.
Однако следует отметить, что реализация современным
российским нотариатом перечисленных принципов сопряжена с
определенными трудностями. Так, необходимой гарантией соблюдения
нотариусом принципа равенства субъектов экономического оборота
является принцип независимости и беспристрастности нотариуса, при
осуществлении им своей профессиональной деятельности. Тем не
менее, организационная структура системы современного российского
нотариата не полностью соответствует принципу независимости и
беспристрастности нотариуса, что не может не сказаться на
обеспечении им равенства субъектов экономического оборота в
процессе осуществления нотариальной деятельности.
Связано это с тем, что в соответствии с Основами
законодательства Российской Федерации о нотариате нотариальные
действия могут совершаться нотариусами, работающими в
государственных нотариальных конторах или занимающимися частной
практикой.
Анализ действующего законодательства о нотариате и
нотариальной деятельности показывает, что государственной нотариат
в Российской Федерации по характеру задач, функций и сущности
осуществляемой деятельности не отличается от частнопрактикующего.
5
Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2. С. 49-53;
Гражданское право: чебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. Т. 1. С. 2631; Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское
государство и право. 1991. № 10. С. 20-29; Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах
применения части первой Гражданского кодекса арбитражными судами // Вестник ВАС.
1995. № 5. С. 92-100.
136
Однако деятельность государственных нотариусов финансируется из
средств государственного бюджета, следствием чего является то, что,
согласно ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о
нотариате, ответственность за действия государственных нотариусов
несет государство. Нотариус, занимающийся частной практикой,
осуществляет свою деятельность на принципе самофинансирования и
отвечает за свои действия всем принадлежащим ему имуществом, то
есть несет полную материальную ответственность за законность
совершаемых им нотариальных действий.
Несмотря на то, что действующее законодательство не относит
напрямую государственный нотариат к системе органов
государственной власти, а, напротив, подчеркивает единую правовую
природу частного и государственного нотариата и равенство, по
общему правилу, прав и обязанностей государственных и
частнопрактикующих нотариусов, государственные нотариальные
конторы в соответствии со ст. 7 Основ законодательства о нотариате
открываются и упраздняются государством в лице Министерства
юстиции Российской Федерации или по его поручению в лице органов
юстиции субъектов Российской Федерации; нотариус, работающий в
государственной нотариальной конторе, заключает трудовой договор с
органом юстиции и признается государственным служащим,
государство в полном объеме финансирует государственные
нотариальные конторы и несет ответственность за деятельность
работающих в них нотариусов.
Таким образом, мы обнаруживаем дуализм, свойственный отечественному нотариату. Нотариат в целом, как явление, институт, имеет
двойственную природу, отличается наличием черт государственновластной структуры и одновременно развитием самоуправленческих
свободных начал, принципов, повышением удельного веса нотариусов,
занимающихся частной практикой, появлением нотариальных палат, не
являющихся государственным структурами6.
На этот аспект обращают внимание и другие ученые. «В этой
связи, - пишет Ю.В. Пожарская, - можно выделить два подхода к
пониманию сущности нотариата: узкий и широкий. Узкий, или
позитивный подход подчеркивает легитимность нотариата через его
связь с государством, свидетельствуя о его деятельности на основе
правовых норм, установленных законодательными органами. Широкое
понимание нотариата подразумевает не только его государственную
6
Азнаев А.М. Конституционно-правовые основы деятельности нотариата в Российской
Федерации: автореферат дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 12.
137
принадлежность, но и другие составляющие, указывающие на него как
на значимый общественный институт»7.
Чтобы придать российскому нотариату единый непротиворечивый
статус, необходимо реформировать государственный нотариат в
соответствии с принципами организации и деятельности института
гражданского общества. Опыт демократических зарубежных стран с
развитой экономикой свидетельствует, что именно нотариусы,
занимающиеся частной практикой, способны составить тот институт,
который будет базироваться на принципах беспристрастности и
независимости, в том числе и от государства, и действительно сможет
реально осуществлять защиту прав и законных интересов граждан и
юридических лиц в сфере экономической деятельности и гражданского
оборота.
В настоящее время наблюдается устойчивая тенденция к
расширению и обогащению функции нотариата как защитника
конституционных прав и свобод человека и гражданина в сфере
гражданского оборота и экономической деятельности. Например, в
Федеральный закон «О государственной регистрации юридических
лиц»8 недавно внесено правило, расширяющее перечень случаев, когда
участие нотариуса необходимо. Так, ст. 9 указанного Закона требует с 1
июля 2002 г. наличия обязательного нотариального удостоверения
подписи заявителя на заявлении, подаваемом на государственную
регистрацию юридического лица.
Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной
деятельности в Российской Федерации» дополняет перечень
нотариальных действий, совершаемых нотариусами, такими
действиями, как удостоверение соглашений о примирительных
процедурах, удостоверение учредительных документов юридических
лиц, ведение протоколов органов управления организаций.
Представляется, что подобное расширение перечня нотариальных
действий следует оценить положительно.
Правозащитная деятельность нотариата – это необходимый,
неотъемлемый и неизбежный компонент правовой сферы, ориентир ее
развития, субъектно-человеческая форма выражения существа права.
Эффективность такой деятельности обусловлена конструктивностью
взаимодействия всей совокупности публично- и частноправовых эле-
7
Пожарская Ю.В. Современные подходы к определению понятия и сущности института
нотариата в правовых системах России и Германии // Нотариус, 2013. № 7. С. 38.
8
СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. 1). Ст. 3431.
138
ментов правового механизма осуществления правозащитной деятельности Российского государства.
Правозащитная деятельность нотариата представляет собой
систематическую работу во взаимодействии с институтами
гражданского общества с целью установления правозащитного режима.
Содержание такой деятельности составляет целесообразное позитивное
изменение ситуации в сфере прав человека, преобразование ее в
интересах личности, общества и государства, восстановление
нарушенных прав. Согласно Концепции проекта федерального закона
«О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации»9
основная идея законопроекта заключается в необходимости
реформирования и совершенствования института нотариата как одного
из инструментов защиты прав и законных интересов граждан.
Подводя итоги, следует отметить: правозащитная составляющая
нотариальной деятельности заключается в том, что в определенных законом случаях допускается осуществление защиты права путем совершения нотариальных действий. В данном случае защита права путем нотариального действия является процедурой урегулирования
спора, альтернативной по отношению к правосудию. Применительно к
содержанию нотариальной деятельности следует сказать, что его составляют конкретные предусмотренные законом нотариальные действия, совершаемые в рамках нотариальной формы защиты и охраны
права и законного интереса и являющиеся средством, с помощью которого достигаются цели нотариальной деятельности.
О.С. МАКАРОВ,
профессор кафедры ГУО «Институт национальной
безопасности Республики Беларусь», к.ю.н., доцент
О некоторых аспектах характеристики правовых мер защиты
государственных секретов
Рассмотрение темы настоящей статьи необходимо начать с
постановки проблемы, которая, по нашему мнению, заключается в
запаздывании регулирования возникающих по поводу государственных
9
Концепция проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в
Российской Федерации» // Нотариус. - 2010. - № 1. - С. 10-16 / СПС «КонсультантПлюс».
139
секретов1 отношений в стремительно изменяющихся условиях
1
2
3
4
информационной среды2. Наиболее точно данную проблему
сформулировал Н.Винер: «В современном мире должна быть
возможность для исследования всех элементов информации и
секретности с несколько большей зрелостью и объективностью мысли,
чем во времена Макиавелли… Что может сказать современная наука о
статусе и функциях сообщения и секретности?»3.
Изложенное определяет необходимость рассмотрения
современного состояния правового обеспечения защиты
государственных секретов (для чего используется сравнительноправовое исследование законодательства государств-участников СНГ) и
позволяет выдвинуть ряд тезисов, касающихся юридической
характеристики системы правовых мер по защите государственных
секретов.
1. Правовое регулирование защиты государственных секретов
имеет конституционно-правовую основу.
Сравнительно-правовое исследование законодательства
государств-участников СНГ в сфере защиты государственных секретов
позволяет сделать вывод, что, несмотря на отсутствие в Конституциях
ряда государств Содружества (например, Республики Беларусь4)
непосредственного закрепления такого вида государственной
деятельности, как защита государственных секретов, – все государства-
В СНГ поровну разделились государства-участники, определяющие в качестве предмета
правового регулирования «государственную тайну» и «государственные секреты». Анализ смыслового наполнения данных понятий позволяет сделать вывод, что и в первом и во
втором случае, имеется ввиду аналогичный предмет правового регулирования. Сравнительный анализ законодательства государств-участников СНГ показывает, что государственная тайна характерна для тех юридических конструкций, где нет разделения на категории (служебная, военная тайна), а государственные секреты, где такая градация есть. В
целях унификации понятийного аппарата в интересах настоящего исследования, в качестве обобщающего будет применяться понятие «государственные секреты».
Свидетельствами пробелов правового обеспечения защиты государственных секретов
являются резонансные дела Д. Ассанжа (автор сайта Wikeleaks) и Э. Сноудена (бывший
сотрудник АНБ США, разгласивший секретные сведения о тотальном контроле американских спецслужб за телефонными и иными сообщениями граждан и государственных деятелей США и стран НАТО), которые необходимо рассматривать не как частные случаи
«предательства», а как социальный ответ государственной системе секретности (См. Монахов В.Н. Викилизация как новый инструмент права знать // Информационное общество: проблемы развития законодательства. Сборник научных работ. М.: ИГПРАН, юридическое издательство «ЮРКОМПАНИ», 2012. С. 206-218) .
Винер Н. Кибернетика и общество / Пер. Е. Г. Панфилова. М., Иностранная литература.
1958. С. 119.
Конституция Республики Беларусь, 15.03.1994, № 2875–XII // Национальный реестр
правовых актов Республики Беларусь. 1999. 05.01.
140
участники СНГ в качестве правовой основы института защиты
2,1
1
2
государственных секретов определяют национальные Конституции.
Представляется, что правовой базой деятельности государства по
защите государственных секретов является установленное в
национальных Конституциях право самостоятельно защищать свою
независимость и территориальную целостность, конституционный
строй, обеспечивать законность и правопорядок. Защита указанных
атрибутов государственности осуществляется в рамках обеспечения
национальной безопасности.
Кроме этого, осуществляя регулирование оборота
государственных секретов, государство реализует установленные в
Конституции исключительные права на обладание отдельными
объектами и на осуществление отдельных видов деятельности.
Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством
большинства государств-участников СНГ, государственные секреты
являются категорией объектов исключительной собственности
государства.
Также конституционный характер деятельности по защите
государственных секретов обусловлен тем, что защита государственных
секретов влечет законодательное ограничение отдельных закрепленных
в Конституции прав граждан. Правомерность подобных ограничений
возможна только при их конституционном закреплении и в условиях
необходимости достижения конкретных общественно-значимых целей
(в данном случае – обеспечения национальной безопасности)1.
Таким образом, государство, основываясь на конституционных
нормах и принципах, соблюдая баланс между частными и публичными
интересами, осуществляет правовую защиту сведений, составляющих
государственные секреты.
2. Правовое регулирование защиты государственных секретов
носит публично-правовой характер.
Данный тезис подтверждается результатами работ ведущих
исследователей в области информационного права
Крюков, С.В. Конституционные основы ограничения основных прав и свобод человека и
гражданина в целях защиты государственной тайны: автореф. дис. … канд. юрид. наук:
М., 2009. 198с.
По мнению Т.А. Поляковой для законодательства в области обеспечения информацион-
ной безопасности, так же как и для информационного законодательства в целом, характерно использование самых различных средств и приемов, императивных и диспозитивных подходов, свидетельствующих о большом сходстве с отраслями публичного права, в
особенности с административным законодательством (Полякова, Т.А. Правовое обеспе-
.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]