Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Право. Адвокатура. Нотариат. Сборник материалов Международных научных чтений. Выпуск 11. (Москва. Российская академия адвокатуры и нотариата. 14 апрел
.pdf
71
уклоняется ли кредитор от принятия исполнения должником, имеет или
1
нет заявитель судимость и т.п. В этих случаях ответственность за
содержание заявления действительно не может быть возложена на
нотариуса. Риск признания сделки недействительной или признания
доказательства недопустимым и т.п. несет сам заявитель.
Не намного больше о свидетельствовании подлинности подписи
представителя юридического лица сообщают нам и Методические
рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий
нотариусами Российской Федерации. А именно: пункт 38 обязывает
нотариуса установить личность подписанта и проверить его
полномочия. В подтверждение полномочий нотариусу представляются,
в частности приказ о назначении или протокол об избрании
(назначении) должностного лица; устав (положение) или иной
учредительный документ организации, утвержденный в установленном
порядке; свидетельство о регистрации юридического лица; в
необходимых случаях доверенность или иной документ о наделении
должностного лица соответствующими полномочиями1. Подробное
разъяснение нотариусам понятия «проверить полномочия» играет на
руку тем нотариусам, кто не может или не желает удостовериться в
истинности представленных ему документов, выявить реальный перед
ним учредитель или директор или номинальный.
А между тем сделать это достаточно несложно, о чем пойдет речь
ниже. Здесь же остановимся на вопросе о необходимости выявления
нотариусом номинального представителя. Должен или нет нотариус
заниматься пресечением противоправной деятельности на стадии
подписи заявления в налоговый орган? Как нам представляется, двух
мнений здесь быть не может. Не только может, но и обязан. Именно в
этом проявляется публично-правовой характер нотариальной
деятельности, именно для установления порядка и соблюдения
законности государство наделяет нотариуса полномочиями, требует от
него высочайшего профессионализма, предъявляет очень высокие
требования для занятия этой профессией. Эта обязанность содержится,
в том числе, в статье 1 Основ, которые призывают нотариат
обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и
юридических лиц. Следует понимать, что речь идет не только о лицах,
Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов
нотариальных действий нотариусами Российской Федерации : Приказ Минюста РФ от
15.03.2000 № 91 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс»: [Электронный
ресурс] / Компания «Консультант Плюс».
72
обратившихся к нотариусу, но и о тех, на ком может отразиться
совершение нотариального действия.
Необходимость проверки действительности представляемых
документов и волеизъявления обратившегося лица вытекает из самого
смысла нотариальной деятельности. Собственно, правовые основания
для проверки того, является ли подписант реальным или номинальным
представителем, имеются и в Основах и в Методических
рекомендациях. Ввиду пробела в Основах ряд норм при
свидетельствовании подлинности подписи применяется по аналогии
закона. Так, в соответствии со статьей 43 Основ при удостоверении
сделок выясняется дееспособность граждан и проверяется
правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках, а в случае
совершения сделки представителем проверяются и его полномочия. Как
видим, эта норма частично «переместилась» в Методические
рекомендации. Кроме того, законодатель вводит ограничения для
нотариуса при свидетельствовании подлинности подписи:
представленные документы должны соответствовать законодательству
Российской Федерации. Эта общая норма может быть наполнена
бесконечно большим содержанием. Самым простым примером является
введенный в 2011 году в Уголовный Кодекс РФ новый состав
«незаконное образование (создание, реорганизация) юридического
лица». Законодатель в этой норме дал определение понятию «поставные
лица». Под подставными лицами в статье 171.1 Уголовного Кодекса РФ
понимаются лица, являющиеся учредителями (участниками)
юридического лица или органами управления юридического лица,
путем введения в заблуждение которых было образовано (создано,
реорганизовано) юридическое лицо. Этой нормы в качестве основания
вполне достаточно для проверки, соответствует ли представленный
корпоративный документ законодательству, и не является ли подписант
номинальным. Причем неважно, заблуждается ли заявитель или вводит
в заблуждение, повторимся, правовые основания для полноценной
проверки у нотариуса есть. Он может и должен пользоваться
предоставленной возможностью для выявления «номинальных»
представителей, как правонарушителей, так и их жертв.
Справедливости ради заметим, что некоторые нотариусы не
ограничиваются буквальным толкованием норм статьи 80 Основ и
пункта 38 Методических рекомендаций. Они не останавливают свою
проверку полномочий на установлении личности по паспорту и наличия
протокола о назначении руководителя, а углубляются в изучение
юридического состава совершаемого нотариального действия. В
73
частности, ими скрупулезно и внимательно изучается субъект. Как
1
2
результат этой положительной практики можно считать сдвиг с мертвой
точки, который мы наблюдаем в переписке ФНП с ФНС (тогда – МНС).
Письмом от 20.09.2004 года № 09-0-10/3733 налоговые органы
сообщили, что разделяют позицию Федеральной нотариальной палаты о
необходимости проверки нотариусом соблюдения Закона о
регистрации, а именно: надлежащее ли лицо обратилось за
совершением нотариального действия1. Кроме того, при создании
общества с ограниченной ответственностью, нотариус проверяет не
состоит ли это юридическое лицо из одного лица, что запрещено
действующим законодательством. Все это свидетельствует о том, что
органы нотариального сообщества не всегда удовлетворяются
обозначенной для них в Основах роли безответственного наблюдателя
за проставлением росчерка подписи на заявлении. Некоторые
нотариусы изыскивают и находят правовые основания для более
глубокого изучения субъективной части состава нотариального
действия.
Люди обычно обращаются к нотариусу устно (реже – письменно)
и просят его совершить то или иное нотариальное действие. Нотариус
изначально выясняет цель обращения. То есть мы хотим сказать, что
любому нотариальному действию обычно предшествует короткая или
длинная беседа. Эта беседа может продолжаться и в момент совершения
нотариального действия, и даже после его совершения. Именно беседуя
с обратившимися гражданами, нотариус выясняет цель их визита в
нотариальную контору и может сделать для себя предварительные
выводы о том, будет ли совершено нотариальное действие или нет. Как
правильно пишет В.В. Ярков, нотариус не вправе совершать
нотариальное действие без обращения к нему самих заинтересованных
лиц2.
Беседа с обратившимся лицом преследует несколько целей. Вопервых, она является единственным для нотариуса способом проверить,
ориентируется ли обратившийся в окружающей действительности,
адекватно ли он ее воспринимает, понимает ли, что происходит, не
находится ли под воздействием алкоголя, различных препаратов и т.п. С
этой целью нотариус обычно задает самые разнообразные вопросы, от
простых до достаточно сложных, требующих опосредованных
См.: Нотариат: Справочник / под ред. В.В. Ралько, С.В. Смирнова, И.В. Москаленко. – 2-
е изд., перераб. и доп. М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К», 2011. С. 329.
Зайцева Т.И., Галеева Р.Ф., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса: справочно-
методическое пособие. В 2-х т. Том I. М.: Издательство БЕК, 2000. С. 129.
74
мыслительных операций. Примеры простых вопросов: какой сейчас год,
месяц, день, кто является президентом России или США, в каком году
Вы переехали в эту квартиру и т.п. Примеры сложных вопросов: каким
образом и когда последний раз индексировалась Ваша пенсия, в
течение, какого периода выплачивался кооперативный пай, как
распределялось наследство умершего родственника, что происходило с
акциями после реорганизации завода, какова мощность Вашего
автомобиля и какова налоговая ставка и т.п. Во-вторых, беседа является
формальным способом выяснить, говорит человек правду или лжет.
Наконец, в-третьих, в ходе беседы нотариус разъясняет обратившемуся
правовые последствия его намерений, а также требования закона к
совершаемому нотариальному действию. Для целей настоящей статьи
особенный интерес представляет беседа, как инструмент выявления
абсолютно не ориентирующегося в происходящем человека, либо
говорящего неправду, пытающегося обмануть нотариуса.
Любой нотариус представляет себе методы ведения допросов
работниками правоохранительных органов и судьями. Эти знания
приобретаются в ходе получения высшего юридического образования.
Многие нотариусы неоднократно присутствовали в заседаниях
различных судов либо были допрашиваемы в качестве свидетелей и
иных участников процесса. Более того, в порядке статьи 102 Основ
нотариус может обеспечивать доказательства, в том числе проводить
допрос свидетеля, который регулируется нормами Гражданского
процессуального кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса
РФ. Все законные методы ведения допроса, разработанные
криминалистической наукой, уместно и разумно применять для
установления истины, для проверки истинных намерений
обратившегося. Делается как при помощи логических, так и
психологических способов. Логическим путем мы можем выявить
противоречия в устных сведениях обратившегося письменным
документам, а также противоречия в различных устных или
письменных сведениях между собой.
Как правильно пишет М.А. Лушечкина: «Познавательная сторона
деятельности нотариуса заключается в профессиональном исследовании
представляемых ему документов, базируется на обширных и глубоких
специальных знаниях из области гражданского, гражданскопроцессуального и других отраслей права и носит сложный
аналитический и оценочный характер. Работа с документами требует от
нотариуса умения сосредоточиться, то есть сконцентрировать внимание
на объекте изучения – документе. При этом последний должен быть
75
проанализирован и оценен с точки зрения его содержания и по форме
1
исполнения. Эффективность познавательной деятельности прямо
связана с умением переключать внимание с одних объектов на другие (с
изучения документа – на устные объяснения лица, его представившего,
и наоборот)1.
Обращающиеся к нотариусу учредители, если их желание создать
бизнес является реальным, а не фиктивным, должны знать, когда
именно и где состоялось первое собрание, какие решения были на нем
приняты. Если учредитель единственный, он тем более должен все
помнить, поскольку его желание принять те или иные решения является
непрерывным и не зависит от воли других лиц, не отягощено
необходимостью голосования. Реальные учредители, несмотря на
общую коммерческую правоспособность общества, отдают себе отчет о
роде деятельности, которую будет вести фирма и обычно охотно
делятся этим с нотариусом.
Вне зависимости от того, подготовил ли учредитель устав сам,
либо ему помогали его готовить юристы, он должен знать и помнить: на
какой срок избирается или назначается руководитель; как называется
его должность; есть или нет у общества коллегиальный
исполнительный орган; каков размер уставного капитала; чем он
вносится в общество; кто и как оценил имущество, передаваемое в
качестве взноса в уставный капитал.
Помимо общих юридических знаний нотариус должен обладать
достаточно широким кругозором в самых различных областях, не
связанных с правом, чтобы суметь определить правонарушителя. В
практике автора был случай, когда достаточно подготовленный,
опытный «номинальный» учредитель пытался зарегистрировать фирму«однодневку», при этом в беседе подтвердил все данные, изложенные в
документах. Но в качестве взноса в уставный капитал им был передан
компьютерный жесткий диск модели 1996-1997 годов, оцененный при
передаче обществу в 10000 рублей. Учитывая то, что дело происходило
в 2012 году, а также то, что автор разбирался в старой компьютерной
технике и представлял себе ее реальную цену, действия обратившегося
лица вызвали подозрения. В ходе беседы выяснилось, что никакого
жесткого диска он обществу не передавал, документы представил
поддельные. Вся остальная его стройная и заученная легенда не
выдержала проверки простым техническим вопросом.
Правовые основы нотариальной деятельности: учебное пособие / под ред. канд. юрид.
наук, доцента В.Н. Аргунова. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 286.
76
Далее. Учредитель должен представлять себе место нахождения
юридического лица. При этом следует помнить: иногда
злоумышленники, регистрируя фирму или изменения через подставных
лиц, заучивают адрес наизусть. Однако все чаще такими подставными
лицами оказываются не престарелые граждане, а приезжие, не знающие
хорошо места своего временного пребывания. Так, например, в городе
Москве существует административно-территориальное деление на
округа, районы. Во многих случаях простой вопрос о районе или округе
адреса места нахождения ставит злоумышленника в тупик.
При создании организаций для внешнеэкономической
деятельности учредители и руководители должны представлять себе:
что такое паспорт сделки, аккредитив, SWIFT-message, коносамент,
CMR, из каких частей состоят таможенные платежи и т.п. Нотариус
может и должен следить за экономическими реалиями (в том числе
внешнеэкономическими), обладать соответствующими знаниями, а
значит, в состоянии выявить «номинального» представителя. Эти
знания частично входят в программу высшего юридического
образования, частично приобретаются будущим нотариусом в ходе
стажировки и подготовки к экзамену на получение лицензии (например,
при изучении правил совершения морских протестов).
Очень часто нотариусу предъявляются заявления о смене
руководителя уже зарегистрированной организации. Логическим путем
несложно выявить «номинального» представителя и на этой стадии.
При этом чаще всего заявления подписываются новым руководителем.
Он должен себе представлять, сколько в организации участников, ведь
именно они избрали его на должность. Разумеется, если количество
участников невелико, руководитель знает их по фамилиям или по
именам, представляет себе их возраст. Ему обычно несложно, а
напротив, интересно побеседовать с нотариусом об участниках.
Реальные руководители с удовольствием могут рассказать, когда и как
их назначили, на какой срок или на каких условиях. Конечно, они
совершенно точно знают, кто является главным бухгалтером
организации, поскольку в огромном количестве вопросов это их
помощник - «номер один». В случае, если в фирме нет главного
бухгалтера, и руководитель самостоятельно ведет учет, нотариус
должен знать, что такое валюта баланса, УСН, план счетов, основные
средства, ТОРГ-12, счет 51 или 80, какова периодичность отчетности, в
какой налоговой инспекции их организация состоит на учете, в каком
году она была зарегистрирована и в каком городе, даже если это
«старая» фирма. Базовые знания о бухгалтерском учете нотариус
77
приобретает еще при получении высшего образования. Все остальные
ответы содержатся в учредительных документах организации и в
выписке из ЕГРЮЛ. Как правило, этого вполне достаточно, чтобы
выявить подставное лицо. Практически никто из «номинальных»
руководителей не может точно и вразумительно ответить ни на один из
перечисленных вопросов. Необязательно задавать их все по порядку,
обычно внимательному нотариусу достаточно проследить реакцию на
один-два сложных вопроса, которые должны поставить в тупик
человека постороннего, не имеющего отношения к организации.
Реакция эта выражается в замешательстве, неуверенности,
сбивчивости речи, противоречивости ответов, не вербально посылаются
сигналы о том, что человек лжет. Нотариусы, как правило, очень
опытные люди, во многих случаях умеющие распознавать неправду.
Зачастую «номинальный» руководитель приходит к нотариусу не
один, а в сопровождении другого человека (юриста, бухгалтера и т.п.).
Как правило, этот сопровождающий не выпускает из рук документы
организации и не передает их «директору». Здесь нотариус должен
сразу же предпринять все необходимые меры для того, чтобы соблюсти
тайну совершения нотариального действия, а также для того, чтобы
действия посторонних не оказали воздействия на волеизъявление
подписанта. Для этого уместно опрашивать его одного в отдельном
кабинете. Реальному руководителю ничья помощь в таком несложном
действии не нужна. Если он не разбирается во всех юридических
тонкостях предстоящей регистрации, он вполне в состоянии объяснить
цель своего визита простыми словами, обозначающими суть будущих
изменений. Примеры таких объяснений: «фирма переезжает из Москвы
в область», «увеличиваем уставный капитал в связи с приемом нового
участника», «вносим изменения в Устав», «реорганизация,
присоединяемся к ЗАО» и т.п. Один-два уточняющих вопроса тоже не
создадут для реального директора никаких проблем в беседе с
нотариусом один на один. Помощник ему для этого не нужен.
Неуверенный подписант и активно вмешивающийся сопровождающий
– первый признак недобросовестности заявителя.
При этом отметим, что даже реальные бизнесмены и
руководители, будучи включенными в построение «серых» и «черных»
схем так называемой «оптимизации налогообложения», в одних случаях
могут и не представлять себе до мелочей сути совершающегося
действия, а в других случаях прекрасно осознают, но сознательно
обманывают нотариуса. Психологический контакт установлен,
заявитель изо всех сил старается произвести благоприятное
78
впечатление, и ему это удается. Однако и в этих случаях опытный
1
нотариус вполне может заметить признаки лжи: спрятанные ладони,
повышенное волнение, нервозность, наоборот «замирание», впадение «в
ступор», в глубокую защиту, защитные «закрытые» позы тела,
намеренный перевод беседы в темы, не имеющие отношения к
совершаемому действию.
Может показаться, что предлагаемый способ работы с
заявлениями юридических лиц значительно усложнит ныне
существующий, при котором многие нотариусы не углубляются в суть
совершаемых изменений, а руководствуются нормой о
«профессиональной безответственности». На это можно ответить, что
государство и общество не случайно предъявляют высокие требования
к профессии нотариуса. М.А. Лушечкина, совершенно справедливо
отмечает, что в условиях активно обновляющегося законодательства
нотариус должен иметь и постоянно поддерживать психологическую
установку на регулярное самообразование – изучение нового
нормативного материала и практики его применения. При этом часто
возникает необходимость приложить значительные усилия для
преодоления возникающих психологических барьеров. Наиболее
значимые из них: барьер навыка (привычки), барьер увеличения
нагрузки, барьер некомпетентности. Барьер навыка (привычки)
наиболее характерен для лиц со значительным стажем работы и
заключается в нежелании менять существующие приемы, к которым
они привыкли, и которые до сих пор обеспечивали выполнение
профессиональных задач. Барьер увеличения нагрузки заключается в
опасении увеличения напряженности и интенсивности труда в связи с
необходимостью освоения нового материала. К нему присоединяется и
неуверенность в возможности освоить в достаточной степени нечто
новое, то есть барьер некомпетентности. Один их путей преодоления
указанных психологических барьеров – тщательное планирование
нотариусом своей работы, ее систематичность, поддержание
творческого подхода к работе, обеспечивающего лучшее усвоение
нового, акцентирование внимания на положительных результатах
деятельности1.
Применительно к теме работы отметим, что в подавляющем
большинстве случаев выявить «номинального» представителя
несложно. Сложность заключается в том, чтобы принять для себя и для
заявителя важное решение об отказе в совершении нотариального
Правовые основы нотариальной деятельности: учебное пособие / под ред. канд. юрид.
наук, доцента В.Н. Аргунова. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 288.
79
действия. Проявить не только внимание и усердие, но и сознательность,
профессионализм, честность перед самим собой.
Из приведенного выше, сделаем несколько выводов.
Государство в последнее время значительно усилило контроль над
соблюдением налогового законодательства вплоть до введения уголовной
ответственности за создание организаций подставными лицами. При этом,
как и прежде, сохраняется порядок свидетельствования подлинности
подписи заявителя нотариусом. Это обязывает нотариуса применить все
возможные силы и средства для выполнения своей части работы по
противодействию экономическим правонарушениям.
Нотариус не может и не должен ограничиваться установлением
личности обратившегося, при свидетельствовании подлинности подписи.
Он не только вправе, но и обязан проверить соответствие содержания
предоставленных документов волеизъявлению лица. Правовая основа в
данном случае находится во взаимосвязи норм о необходимости
соответствия представленного заявления действующему законодательству.
Для выявления истинных намерений обратившегося нотариусу
следует применить весь свой опыт и знания, установить контакт с
заявителем, в беседе опросить его, активно опираясь на психологические
способы выявления лжи. Вне зависимости от наличия или отсутствия
подозрений в обмане следует задать заявителю несколько
последовательных вопросов и логическим путем соотнести его ответы с
информацией, содержащейся в документах. Это должно происходить без
приложения значительных коммуникативных усилий, должно стать
привычкой, естественной частью обычного порядка совершения
нотариального действия. Для того, чтобы эта задача выполнялась легко,
четко и последовательно, нотариусу необходимо постоянно заниматься
профессиональным саморазвитием.
В случае выявления «номинального» представителя юридического
лица нотариусу надлежит отказать в совершении нотариального действия.
Дальнейшее развитие вопроса участия нотариуса в активном
противодействии регистрации и деятельности фирм-«однодневок», как нам
представляется, должно заключаться в информационном обмене с
контролирующими государственными органами. Причем этот обмен
возможно организовать по примеру уже существующих электронных
сервисов.
80
О.И. ЧЕРНЫШЕВА,
студентка 4 курса РААН
Нотариальное удостоверение сделок
В условиях динамично развивающегося гражданского оборота,
который характеризуется расширением сферы применения и
увеличением количества гражданско-правовых сделок, совершаемых
всеми участниками гражданских правоотношений – физическими и
юридическими лицами, а также публично-правовыми образованиями,
все большую значимость приобретают вопросы, связанные с
оформлением сделок. Особый интерес, в частности, вызывают
проблемы нотариального удостоверения сделок, правила которого были
значительно изменены в процессе реформирования гражданского
законодательства.
Около половины сделок купли-продажи оформляется сегодня через
нотариуса, и это, при том, что закон не обязывает подобным образом
оформлять все сделки.
Согласно российскому законодательству, сделка по купле-продаже
может быть заключена в простой письменной форме и для большинства
из них посещение нотариальной конторы не требуется. А вот во многих
европейских странах дело обстоит иначе. Там именно на нотариуса
возложено обеспечение прав на недвижимость, а также их регистрация.
В России Госдума рассматривала поправки в Гражданский Кодекс РФ,
и предполагалось, что все сделки купли-продажи потребуют
обязательного нотариального удостоверения, для чего ряд полномочий
нотариуса существенно расширится. Однако пока эта норма не принята,
но уже сегодня многие участники рынка недвижимости проходят
процедуру оформления у нотариуса.
Прежде всего, надо понимать, в чем смысл, существо
нотариального удостоверения сделки. При нотариальном удостоверении
нотариус проверяет законность сделки, правоспособность сторон,
возможность заключения определенной сделки.
В то же время у нас в РФ введена система государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Целью
этой системы была также проверка законности сделок, создание реестра
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которые должны быть
публично достоверными, публично доступными и которые
соответственно могут быть использованы в гражданском обороте. И, по
сути, говоря о нотариальном удостоверении, мы должны понимать, что
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]