Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Право. Адвокатура. Нотариат. Сборник материалов Международных научных чтений. Выпуск 11. (Москва. Российская академия адвокатуры и нотариата. 14 апрел

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 23 / 283 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

доверенности с уполномочием на срок свыше привычных трех лет следует обстоятельно разъяснять доверителю его право во всякое время отменить доверенность и порядок такой отмены. Например, престарелые родители обращаются с вопросами о том, вправе ли они теперь выдать своим детям генеральную доверенность на продолжительный срок – «на всю оставшуюся жизнь». В подобных ситуациях с учетом положений статьи 190 ГК РФ о том, что срок может определяться указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, вполне возможно указать следующее: «Доверенность действует с первого сентября две тысячи тринадцатого года и прекращает свое действие в день моей смерти или ранее, в день вступления в силу решения суда о признании меня недееспособным». Вопрос о снятии ограничения срока действия доверенности требует от нотариусов большего внимания к составлению текстов доверенности, чаще применять не генеральные доверенности, а специальные (хотя официального деления на такие доверенности нет, но это для практики удобнее). Например, применительно к судебной доверенности: общая доверенность будет начинаться словами: участвовать в любых текущих и будущих процессах (гражданских, уголовных, административных), со всеми правами, предоставленными специальная доверенность будет начинаться словами: «защищать мои интересы в процессе против…, по делу (указать предмет спора)».

Изучив публикации практикующих нотариусов, считающих, что предоставленный законом неограниченный срок усложняет отношения между доверителем и поверенным, а также требует от нотариусов повышенного внимания при составлении текстов доверенности. Я согласна с ними и полностью разделяю их мнения.

Хочу еще остановиться на таких понятиях как «передоверие и последующее передоверие». Из вышесказанных публикаций нотариусов становится ясно, что право последующего передоверия не создает проблемы, так как на сегодня они мало применяются и по которым еще не сделано обобщений в нотариальной практике. Но в будущем, возможно, такие полномочия могут создать проблемы для доверителя и поверенного. Быть может для последующего поверенного это лихвой окупится, но отношения между доверителем и основным поверенным могут испортиться.

В соответствии со статьей 187 ГК РФ передоверие означает, что представитель передает свои полномочия на выполнение данного ему поручения другому лицу. Это полномочие не выходит за рамки внутренних отношений по представительству и имеет специальный

характер. Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Однако если личное выполнение поручения для него невозможно или затруднительно, оно может передоверить их совершение другому лицу последующее передоверие.

В тексте статей ГК РФ отсутствует какая-либо информация о том, сколько раз можно осуществить передоверие выполнения поручения в рамках представительства. Такое умолчание можно было бы трактовать как ситуацию, когда «разрешено все, что не запрещено». Однако к содержанию статьи 187 ГК РФ данный принцип не применим. Законодатель не оставляет пробелов, регулируя передоверие и доверенность, выдаваемую в порядке передоверия. До 1 сентября 2013 года законодатель прямо не закрепляет возможность неоднократного передоверия. Но это не означает, что она (эта возможность) допускается. Но если существует такое понятие как последующее передоверие, то давайте зададимся вопросом: каковы будут отношения между доверителем и поверенным и каковы будут последствия? Их правоотношение носит личный характер и возникает между индивидуально- определенными лицами. При выдаче доверенности представляемый может определить полномочия известного ему лица (представителя) и предоставить ему полномочие на передоверие. Но доверитель не может наделить полномочием на передоверие неизвестное ему лицо, выбор которого, к тому же, осуществило бы другое неизвестное ему на момент удостоверения доверенности лицо (представитель в порядке передоверия).

Кроме того, можно заметить, что на представителя, реализующего полномочие на передоверие, возлагается обязанность сообщить об этом лицу, выдавшему доверенность, и передать ему необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия (часть 2 статьи 187 ГК РФ). Вместе с тем при множественности передоверий, если бы они допускались законом, исполнение соответствующей обязанности могло бы встретить существенные преграды. Если внутренние отношения представительства допускали бы череду неограниченных передоверий, можно было бы с уверенностью утверждать об утрате возможности личного контакта между представляемым и представителем (или угрозе таковой).

Таким образом, те нотариусы, которые отказываются удостоверять доверенности с правом неоднократного передоверия, действуют в соответствии с духом норм, регулирующих представительство. Но, несмотря на вышесказанное, Федеральный

закон от 7.05.2013 года номер 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 Гражданского кодекса Российской Федерации", вступивший 1 сентября 2013 года, статья 187 ГК РФ разрешает право последующего передоверия.

Однако последующее передоверие должно быть прямо в первоначальной доверенности или в законе, в противном случае оно не допускается (пункт 7 статьи 187 ГК РФ). Примечательно, что иное не может быть установлено в доверенности, выдаваемой в порядке передоверия. Следовательно, если к нотариусу будут обращаться с просьбой об удостоверении доверенности в порядке последующего передоверия, следует проверять, предусмотрено ли такое право в первоначальной доверенности или, возможно, установлено законом. Необходимо обратить внимание на содержание пунктов 2, 6 и 7 статьи 187 ГК РФ. Пункт 2 гласит, что лицо, передавшее полномочия другому лицу, должно известить об этом в разумный срок выдавшее доверенность лицо и сообщить ему необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия. Неисполнение этой обязанности возлагает на передавшее полномочия лицо ответственность за действия лица, которому оно передало полномочия как за свои собственные. Полагаем, что действия нотариуса при оформлении доверенности в порядке передоверия, выданной с правом последующего передоверия, осложняются и требуют вдумчивого подхода. Пример: А. – выдал доверенность Б. Б., хочет передоверить полномочия по доверенности А. в порядке передоверия С. Для целей удостоверения подобной доверенности нотариусу надлежит:

1) установить факт, что доверитель не отозвал доверенность

(предполагается с применением электронных реестров) и не является банкротом;

2) установить объем полномочий, которые представитель по

основной доверенности хочет передоверить;

3) выявить волю представителя на сохранение права последующего передоверия у представителя по доверенности, выдаваемой в порядке передоверия. Образец написания: «Доверенность выдана С. с правом последующего передоверия» или «Доверенность выдана С. без права последующего передоверия»;

4) выявить волю представителя на сохранение за собой полномочий по основной доверенности одновременно с представителем по доверенности в порядке передоверия;

5) разъяснить представителю по основной доверенности о возложенной на него законом обязанности в разумный срок известить

доверителя о выдаче доверенности в порядке передоверия и сообщения ему необходимых сведений о лице, которому переданы полномочия. Разъяснить, что неисполнение этой обязанности возлагает на него ответственность за действия лица, которому оно передало полномочия, как за свои собственные. Можно предложить одновременно с оформлением доверенности в порядке передоверия оформить передачу извещения доверителю, чтобы снять с себя в приводимом примере ответственность за действия С.;

6) разъяснить, что в случае прекращения действия основной доверенности потеряет силу и доверенность, выданная в порядке передоверия и последующего передоверия.

Описанная работа позволяет сделать вывод о том, что изменения

в ГК РФ приняты, на первый взгляд, во благо людей, но не создадут ли они, то есть последующее передоверие, неограниченный срок, выдача доверенности на имя и от имени нескольких лиц, в будущем проблемы для граждан, то есть нам с вами.

В.В. ЗАБОРОВСКИЙ,

доцент кафедры гражданского права Государственного высшего

учебного заведения «Ужгородский национальный университет»,

адвокат, кандидат юридических наук

Плюсы и минусы Закона Украины

«Об адвокатуре и адвокатской деятельности»

Конституция Украины провозглашает наше государство как суверенное, демократическое и правовое (ст.1) и предоставляет каждому право на правовую помощь (ст.59). В данном случае следует исходить из того, что правовое государство невозможно без существования действенных механизмов защиты прав и свобод человека и гражданина. Важную роль в данном вопросе должно играть функционирование такого особого института гражданского общества как адвокатура, которая действует для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставления правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах. На адвокатуре возложена функция обеспечения реальности и доступности правосудия.

Учитывая особые функции и задачи, возлагаемые на институт адвокатуре, а также исходя из его специфической роли в обществе необходимо, чтобы украинская адвокатура была независимой,

профессиональной и эффективной в осуществлении своих функций и

задач. А потому создание профессиональной и независимой адвокатуры должно быть одной из приоритетных задач государства, поскольку состояние деятельности адвокатуры является индикатором уровня демократии в государстве в направлении утверждения и обеспечения прав и свобод человека и гражданина.

Проблема деятельности профессиональной и независимой адвокатуры всегда была актуальной и была предметом исследований многих современных ученых. Среди ученых, которые исследовали отдельные аспекты данной проблемы, целесообразно выделить труды Т.В. Варфоломеевой, С.Ф. Сафулько, А. Д. Святоцкого, Л.В. Тация, П.В. Хотенец и других.

Одним из шагов обеспечения возможности предоставления высококачественной профессиональной правовой помощи является деятельность независимой профессиональной адвокатуры в осуществлении защиты, представительства и предоставление других видов правовой помощи клиенту. С этой целью и был принят Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»1, принятие которого ожидали много лет и на который было возложено много надежд. Эта нужда в принятии Закона была вызвана тем, что предыдущий Закон Украины «Об адвокатуре» уже не обеспечивал эффективных условий для развития и деятельности адвокатуры, а главное не отвечал современным реалиям осуществления эффективной защиты (представительства) в условиях правового общества.

К тому же, исходя из содержания пояснительной записки к проекту Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», необходимость реформирования адвокатуры в соответствии с общепризнанными международными демократическими стандартами обусловлена не практической необходимостью осуществления таких шагов внутри нашего государства, но и необходимостью выполнения Украиной взятых на себя международных обязательств. Речь идет об обеспечении на законодательном уровне защиты статуса юридической профессии и основания профессиональной ассоциации адвокатов (подпункт их пункта 11 Заключения № 190 (1995) Парламентской Ассамблеи Совета Европы относительно вступления Украины в Совет Европы от 26 сентября 1995 года; пункт 10 резолюции 1346 (2003) Парламентской Ассамблеи Совета Европы «Выполнение Украиной своих обязанностей и обязательств» от 29 сентября 2003 года; подпункт

Об адвокатуре и адвокатской деятельности: Закон Украины от 5 июля 2012 № 5076–VI //

Официальный вестник Украины. 2012. № 62. Ст. 17.

7.3.6 пункта 7.3 Резолюции 1755 (2010) Парламентской Ассамблеи

Совета Европы «Функционирование демократических институтов в Украине» от 4 октября 2010 года)1.

Несомненным остается факт о необходимости и целесообразности существования указанного Закона, но его принятие вызвало неоднозначные отклики как среди ученых, так и практикующих адвокатов.

Больше возражений и критики вызвала норма, как на стадии обсуждения законопроекта, так и после его принятия, о создании Национальной ассоциации адвокатов Украины. Так, согласно ст.45 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» Национальная ассоциация адвокатов Украины является негосударственной некоммерческой профессиональной организацией, объединяющей всех адвокатов Украины и создается с целью обеспечения реализации задач адвокатского самоуправления. На нее возлагаются функции: защиты прав адвокатов и обеспечения гарантий их деятельности, обеспечение высокого профессионального уровня адвокатов Украины, обеспечения доступа и открытости информации об адвокатах Украины; по представлению адвокатуры Украины в отношениях с органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными и служебными лицами, предприятиями, учреждениями, организациями независимо от формы собственности, общественными объединениями и организациями, делегирование представителей в органы государственной власти и т.д..

Основание профессиональной ассоциации адвокатов было одним из невыполненных ранее обязательств Украины, которое было ею взято еще при вступлении в Совет Европы. Так, в соответствии с пунктом 11 Заключения № 190 Парламентской Ассамблеи Совета Европы относительно вступления Украины в Совет Европы от 26 сентября 1995 года, предполагается, что создание единой организации будет служить гарантией независимой деятельности адвокатуры в Украине. Данная организация призвана объединить всех адвокатов Украины в единую организацию, которых по данным Реестра адвокатов Украины – около 36 тысяч.

В данном случае, создание такой единой адвокатской организации должно основываться «на устоявшейся общеевропейской практике и

Пояснительная записка к проекту Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской

деятельности» [Электронный ресурс] // Режим доступа к записке: URL :

http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=43306 (дата обращения:

17.07.2013).

повсюду в Европе рассматривается не как препятствие для адвокатских

свобод, а наоборот, как предпосылка действительной независимости и самоуправления адвокатуры»1. Поэтому неприятно удивила норма ч.6 вышеуказанной статьи 45 Закона, которая предусматривает, что с момента государственной регистрации Национальной ассоциации адвокатов Украины ее членами становятся все лица, имеющие свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью. Другие лица становятся членами Национальной ассоциации адвокатов Украины с момента принесения присяги адвоката Украины. То есть речь идет о так называемом «добровольно–принудительном» членстве в данном профессиональном объединении.

А такое положение вещей противоречит прежде всего положению ст.11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (каждый имеет право на свободу объединений с другими лицами), ст. 36 Конституции Украины (никто не может быть принужден к вступлению в любое объединение граждан или ограничен в правах за принадлежность или непринадлежность к политическим партиям или общественным организациям), а также пунктам 23 и 24 Основных положений о роли адвокатов, принятых VIII Конгрессом ООН по предотвращению преступлений от 1 августа 1990 года (адвокаты имеют право на свободное объединение в ассоциации и организации. В частности, они наделены правом создавать местные, национальные и международные организации и посещать их собрания без опасения ограничения профессиональной деятельности через законные действия или членство в организации, разрешенной законом)2. Таким образом, можно прийти к выводу, что лицо, которое намерено приобрести статус адвоката, сознательно принимает это решение и должнао свободно брать на себя соответствующие обязанности, в том числе относительно членства в Национальной ассоциации адвокатов. Поэтому открытым остается вопрос «станут благодаря деятельности Национальной ассоциации адвокатов Украины ее члены более защищенными, чем были до ее создания»3

Пушко С. Защита европейского качества. Новый закон усилил роль адвокатов в

уголовном процессе, добавив гарантий и возможностей для их деятельности // Закон и бизнес. 2012. № 34 (1073). С.13.

Пушко С. Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по

предотвращению преступлений от 1 августа 1990// Закон и бизнес. 2012. № 34 (1073). С.13. [Электронный ресурс] // Режим доступа положениям: URL :

http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_835 (дата обращения:17.07.2013).

Глотов Н. Обновленная адвокатура: новый закон – старые ... и новые проблемы //

Юридический вестник Украины. 2012. № 28. С. 12.

Необходимым условием для надлежащего адвокатом своей

деятельности в качестве представителя лица в гражданском процессе (защитника – в уголовном) является четкое определение его правового статуса в процессе, путем надлежащего урегулирования круг его прав и обязанностей, а также установление достаточных гарантий его деятельности. Проанализировав положения указанного Закона, на первый взгляд, можно сделать вывод о значительном повышении правового статуса адвоката, путем значительного расширения круга его полномочий, увеличение гарантий его деятельности. Но в данном случае, к сожалению, следует согласиться с утверждения Александра Заруцкого: «Новым законом объем профессиональных прав адвокатов количественно увеличены, однако, в основном, не путем качественных изменений, а путем фактически искусственного выделения определенных прав из перечня тех, которые гарантировались и раньше»1 . Кроме того, следует констатировать и тот факт, что ряд из таких прав имеют только декларативный характер и должным образом не могут использоваться в практической деятельности адвоката.

Так, в п.7 ч.1 ст.20 данного Закона предусмотрено, что адвокат имеет право собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы как доказательства, в установленном законом порядке спрашивать, получать и изымать вещи, документы, их копии, знакомиться с ними и опрашивать лиц с их согласия. В данном случае совершенно неурегулированным остается процессуальный порядок изъятия адвокатом от лиц вещей и документов, а потому остается непонятным механизм реализации адвокатом указанного права и процессуального статуса таких документов (вещей), в частности при рассмотрении гражданских дел.

Кроме этого, лишен возможности надлежащего использования адвокатом и такого закрепленного в Законе права как права на проведение опроса лиц с их согласия. Во-первых, опять же не установлено процессуального механизма реализации адвокатом своего права, что может также иметь своим следствием расценивание судом действий адвоката, направленных на опрос лиц как давление на свидетеля2. Во-вторых, законодателем не установлена правовая природа указанных показаний лиц, а именно о возможности их отнесения к

Заруцкий Александр. О Законе Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»

[Электронный ресурс] // Режим доступа к статье: URL : http://khpg.org/index.php?id=1346404980 (дата обращения: 17.07.2013).

Мостовенко С. Адвокат – не посредник между чиновником и клиентом! // Зеркало

недели. 2012. № 26. С.6.

средствам доказывания, предусматривающих, в частности, ГПК

Украины.

Одним из важных для адвоката как представителя лица в гражданском процессе является его право на адвокатский запрос, без которого значительно затрудняется или вообще стает невозможным предоставление квалифицированной юридической помощи1. Большие надежды на устранение недостатков, которые препятствовали надлежащей реализации адвокатом права на запрос были связаны с принятием указанного Закон.

Безусловно данный Закон на более высоком уровне урегулировал данный вопрос. Урегулированию этого вопроса посвящена значительная по размерам статья 24 Закона. Положительными моментами являются: четкое определение сущности адвокатского запроса, установление запрета требовать от адвоката представления вместе с адвокатским запросом других документов (кроме копии свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью, ордера или поручения органа (учреждения), уполномоченного законом на предоставление бесплатной правовой помощи); установление срока предоставления адвокату соответствующей информации (пять рабочих дней) и установления четкой ответственности за отказ в предоставлении информации на адвокатский запрос, несвоевременное или неполное предоставление информации, предоставление информации, не соответствующей действительности (ст. 212–3 Кодекса Украины об административных правонарушениях). К отрицательным моментам правового регулирования адвокатского запроса можно отнести:

 установление Законом ограничения относительно предоставле- ния информации и копий документов, содержащих информацию с ограниченным доступом (к которой относит и конфиденциальная информация), что может значительно усложнить адвокату реализацию своего права на получение информации;

 отсутствие прямого указания на то, что информация на запрос предоставляется безвозмездно, а указывается лишь то, что ответ предоставляется с компенсацией на печать востребованных копий документов, если их количество превышает 10 листов. Такое положение вещей может привести к тому, что органы и должностные лица предоставлять адвокатам ответы на запросы только после проведения оплаты, по-

Более подробно правовую природу адвокатского запроса и проблемы по его практиче-

ские проблемы по его реализации были исследованы автором в его статье «Проблемные аспекты реализации адвокатом права на запрос» // Научный вестник Ужгородского национального университета. Серия Право. 2011. № 17. С. 103-104.

скольку нет четкого указания на бесплатное предоставление адвокатам такой информации. Кроме того, адвокат заранее может и не знать общий объем истребованной им информации, а потому учитывая продолжительность почтовых переписок и требование опережающей оплаты за истребуемую информацию, все это может значительно усложнить (затянуть) процесс реализации адвокатом права на запрос;

 установление в Законе оценочной категории «значительного объема информации» или «значительного количества данных», которые являются критерием к возможности продления срока рассмотрения адвокатского запроса до 20 рабочих дней, может нивелировать эффективность данного механизма получения информации.

Несомненно, что помимо ряда негативных в данном Законе закреплено значительное количество и положительных черт. В частности, в Законе закреплена кардинально новая система формирования квалификационно–дисциплинарных комиссий адвокатуры (их состав избирается и отзывается исключительно среди числа адвокатов органами адвокатского самоуправления), что определенным образом повышает независимость адвокатуры в целом.

Положительными являются также усиление гарантий защиты деятельности адвоката, в частности, установление обязанности органа или должностного лица, которые задержали адвоката или применили к нему меру пресечения, немедленно сообщить об этом соответствующий совет адвокатов региона. Также достаточно подробно выписаны порядок проведения обыска и осмотра у адвокатов. Относительно других гарантий, то они носят в основном декларативный характер или дублируют нормы существующих законов.

Дискуссионными в связи с принятием указанного закона остаются вопросы о привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности, о стажировке лица, которое изъявило желание стать адвокатом и другие, которые являются темами отдельных научных исследований.

Таким образом, учитывая вышеизложенное можно сделать вывод, что принятие Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» является значительным шагом в направлении улучшения предоставления клиентам высококачественной профессиональной юридической помощи. Однако следует признать, что этот Закон содержит, кроме ряда положительных аспектов, еще и значительное количество недостатков, которые могут негативно отразиться на процессе оказания правовой помощи в Украине.

<<< < Предыдущая 1 23 / 283 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]