Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
статочное внимание к нему со стороны концедента и концессионера
при подготовке проекта соглашения не сделает его незаключенным.
Торги как элемент сложного юридического состава, направ-
ленного на возникновение предпринимательских обязательств
субъектов публичного сектора экономики. Заключению дого-
вора, как правило, предшествуют специальные процедуры, предназначенные для определения контрагента и условий предпринимательского обязательства: торги в форме конкурса и аукциона,
запрос котировок, запрос предложений, публичное предложение.
Всем им свойственно наличие последовательности действий, строго описанной нормативными правовыми актами. Цели данных
процедур совпадают с целями обычных преддоговорных отношений — переговоров и состоят в определении контрагента и условий договора. Отличает их от переговоров лишь наличие строгой
формализации, поэтому можно сказать, что эти процедуры — особый вид преддоговорных отношений (преддоговорного этапа).
Ранее было возможно деление таких процедур на: 1) торги и 2)
подобные им способы определения контрагента и условий договора (мы не называем торги способом заключения договора, поскольку как таковой договор на торгах заключается редко, обычно
торги предполагают переход права заключения договора определенному лицу, а затем договор заключается в форме единого
документа). Однако на сегодняшний день законодатель отказался от установления в ГК РФ исчерпывающего перечня форм
торгов, указав, что торги проводятся в форме аукциона, конкурса
или в иной форме, предусмотренной законом (п. 4 ст. 447). Поэтому
запрос котировок, запрос предложений, публичное предложение,
а также любые иные процедуры, встречающиеся в положениях
о закупках, утверждаемых заказчиками в соответствии с Законом
о закупках отдельными видами юридических лиц, могут быть наравне с аукционом и конкурсом отнесены к торгам тогда, когда
они предполагают соперничество и имеют конечную цель — заключение договора, следовательно, наряду с термином «конкурентная процедура» можно использовать в качестве синонима понятие «форма торгов». Показательно, что в науке высказываются
предложения по заимствованию форм торгов из одного института в другой. Так, публичное предложение, являющееся способом
141
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
приватизации, предлагается использоваться также и как способ
1
публичных закупок
.
Отметим, что каждая из форм торгов имеет свои преимущества
и недостатки. Так, конкурс как способ приватизации предприятий,
приводит к недополучению государством определенных средств, которые тратятся на выполнение соответствующих условий, а не переходят государству при приватизации2. Однако это обосновано тем,
что пополнение бюджета определенного уровня не является единственной целью приватизации, представляющей собой не столько простую продажу, сколько способ управления государственным или муниципальным имуществом3. Соответственно, устанавливая, например,
запрет на сокращение количества работников предприятия при его
приватизации или на его перепрофилирование, публичный собственник потенциально сокращает круг возможных покупателей государственного или муниципального имущества, однако, достигает
при этом иных целей: сохраняет рабочие места или осуществление
приватизируемым предприятием определённой деятельности.
В некоторых случаях нормативно устанавливается плата за заключение договора с субъектом публичного сектора экономики.
Так, действующее законодательство предусматривает возможность
установления платы за право заключения договора аренды государственного и муниципального имущества (в том числе земельных
участков по ст. 38 ЗК РФ): государственного или муниципального
контракта (в случае если при проведении аукциона цена контракта
снижена до нуля и проводится открытый аукцион в электронной
форме на право заключить контракт в соответствии с ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе), договора безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом (при заключении его на аукционе).
Вопрос о правовой природе платы за право заключения договора
имеет практическое значение. Так, Пленум ВАС РФ в Постановле-
1
Курц Н. А. Заключение договоров о государственных и муниципальных за-
купках: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 17, 18.
2
Елагин Р. И. Правовое регулирование приватизационных процессов госу-
дарственных и муниципальных предприятий в РФ. М., 2010. С. 66.
3
Кондратьев В. А. Конкурс как форма торгов: Дис. … канд. юрид. наук. М.,
2017. С. 172–178.
142
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
нии от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации
о договоре аренды» в абз. 3 п. 18 разъяснил судам, что «в тех случаях, когда в соответствии с законом торги на право заключения
договора аренды не проводились, условия договоров аренды государственного или муниципального имущества, предусматривающие
взимание с арендатора дополнительно к регулируемой арендной
плате платы за право на заключение договора аренды, являются ничтожными (статьи 168, 614 ГК РФ)». То есть, для тех ситуаций, когда
не проводились торги на право заключения договора аренды, плата за право заключения договора аренды должна рассматриваться
как часть арендной платы, следовательно, когда арендная плата относится к регулируемым ценам, то взимание платы за право заключение договора будет изменять регулируемую цену. При проведении торгов, по мнению Пленума ВАС, плата за право заключение
договора частью арендной платы не является и потому может взиматься, даже если арендная плата является регулируемой ценой.
Представляются возможными несколько интерпретаций правовой природы платы за право заключения договора, в том числе,
с субъектом публичного сектора экономики.
Во-первых, можно считать эту плату частью цены договора. Однако в таком случае вызывает сомнения установление в нормативных
актах платы за право заключения договора безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом, так
как в таком случае, этот договор перестает быть безвозмездным.
Во-вторых, плата за право заключения договора может рассматриваться как разновидность платы за участие в торгах. Действительно, все случаи, когда законодатель прямо допускает плату за право
заключения договора, связаны с проведением торгов. Кроме того,
плата за участие в торгах может вноситься как каждым участником,
так и только победителем торгов. Победитель торгов вносит и плату
за право заключения договора. Однако цель платы за участие в торгах — это прибыль организатора торгов, например, электронной
площадки, на которой проводятся открытые аукционы в электронной форме. В рассматриваемых случаях цель платы за право заключения договора может быть иной. Это дополнительный элемент
конкуренции. Например, при заключении договора безвозмезд-
143
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
ного пользования имуществом или государственного (муниципального) контракта, цена которого опустилась до нуля, единственный объективный критерий, по которому лицу может быть
предоставлено право заключения желаемого договора, — это внесение платы. Любой другой критерий коррупциогенен, подлежит
сложной оценке, здесь же создается конкуренция возможностей,
хотя само по себе проведение торгов не оценивается с точки зрения
затрат, поэтому нельзя эту плату отождествить с платой за участие
в торгах. Кроме того, во многих случаях плата за участие в торгах
взимается наравне с платой за право заключения договора, что также
говорит о разной правовой природе и сути данных денежных сумм.
В-третьих, подобная плата может быть расценена как институт
публичного права. В пользу данной позиции говорит тот факт, что
механизм приобретения публичных прав на торгах всегда предусматривает определенную плату со стороны их победителя, получившего, например, квоту или лицензию. Однако несмотря на наличие публичного интереса как главного фактора, обусловливающего
применение конструкции торгов, последствия проведения торгов
в случаях, когда требуется внесение платы за право заключения договора, отличаются тем, что находятся в сфере гражданско-правового регулирования. Внесение платы порождает вполне определенные гражданско-правовые последствия, итогом которых служит
заключение имущественного договора. Взимание этой платы не может считаться и публичной функцией, так как оно является все-таки деятельностью, приносящей доход, а в некоторых случаях расценивается как предпринимательская деятельность.
В-четвертых, плата за право заключения договора может быть
расценена как цена права заключения договора, предоставляемого
в рамках обязательства, не зависящего от самого договора. Так,
ст. 38.2 ЗК РФ предусматривает аукцион, в котором цена контракта снизилась до нуля и поэтому участники аукциона соревнуются
в том, кто заплатит наибольшую плату за право заключения договора, как аукцион на продажу права заключения договора. С этой
позиции получается, что на торгах продается право заключения договора и возникает обязательство купли-продажи, своеобразным
товаром по которому становится право на заключение договора.
Такая трактовка имеет как сильные, так и слабые стороны. Дейст-
144
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
вительно, вполне логична конструкция, основанная на допущении
существования самостоятельного правоотношения между победителем торгов и лицом, с которым будет заключен договор. Содержанием этого правоотношения являются обязанность первого уплатить
плату за право заключение договора и обязанность второго — заключить с ним договор.
Право, приобретаемое победителем торгов в обмен на плату,
имеет неоднозначную природу. Будучи близким к секундарным
правам, характеризующимся возможностью субъекта права установить правоотношения односторонними действиями, это право
не является в чистом виде правом требования заключения договора, предоставленным победителю торгов. Победитель торгов, получивший данное право, обязан реализовать его, в противном случае
его ждут санкции как имущественного, так и неимущественного
характера. То есть это право является одновременно и обязанностью. Например, п. 97 Правил проведения конкурсов или аукционов
на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного
пользования, договоров доверительного управления имуществом,
иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении
государственного или муниципального имущества (утв. Приказом
ФАС России от 10.02.2010 № 67), предусматривает для лица, уклоняющегося от заключения договора по результатам конкурса, такие
санкции, как: понуждение к заключению договора и возмещение
убытков, а п. 148 тех же Правил предусматривает потерю задатка
лицом, уклоняющимся от заключения договора по результатам
аукциона; п. 12 ст. 18, п. 11 ст. 20 и п 11 ст. 23 Закона о приватизации
государственного и муниципального имущества предусматривают,
что в случае уклонения, соответственно, победителя аукциона,
конкурса или публичного предложения, от заключения договора,
он утрачивает право на заключение договора и ему не возвращается
задаток; в соответствии с ч. 4 ст. 54, ч. 14 ст. 70, ч. 17 ст. 83 Закона
о контрактной системе заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта победителем, соответственно, конкурса, аукциона, запроса котировок или запроса предложений, а в силу ст. 104
того же Закона информация об уклонивших от заключения контракта включается в Реестр недобросовестных поставщиков, под-
145
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
рядчиков, исполнителей. Отметим, что для лиц, уклонившихся
от заключения соглашения о ГЧП либо концессионного соглашения, специальным законодательством последствие в виде взыскания убытков не предусмотрено, однако, убытки могут быть взысканы с них в силу общей нормы п. 6 ст. 448 ГК РФ.
Итак, возможность наступления гражданско-правовой ответственности за уклонение от реализации полученного на торгах права
заключения договора отличает это право от иных прав, приобретаемых на договорной основе. Победитель торгов платит не только
за предоставление ему права, но и за предоставление ему обязанности заключить договор. Об этом пишет О. А. Беляева: «любой
протокол о результатах торгов служит для удостоверения исключительного права победителя торгов на заключение соответствующего договора на условиях, определенных в процессе торгов,
с одновременным возложением на него соответствующей обязан-
1
ности вступить в этот договор»
. Такое сочетание права и обязан-
ности заключения характерно для любых торгов.
Участия в торгах лица может быть достаточно для возникновения у него обязанности по заключению договора, даже если первоначально оно не было признано победителем торгов.
Например, по одному из дел на участие в аукционе было подано семь
заявок, которые признаны аукционной комиссией соответствующими
требованиям аукционной документации и допущены к участию в аукционе. В ходе проведения аукциона цена контракта снижена до нуля,
в связи с этим впоследствии проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключить контракт. По результатам проведения
аукциона заявки хозяйствующих субъектов, продолживших участие в торгах, ранжированы по мере возрастания цены, предложенной за право
заключить контракт. Победитель аукциона от подписания контракта
уклонился и был включен в реестр недобросовестных поставщиков.
В связи с уклонением победителя от подписания контракта Таможня
направила лицу, заявке которого присвоен второй номер (далее —
Общество), проект государственного контракта и образец платежного
1
Беляева О. А. Какими быть торгам в «новом» Гражданском кодексе РФ? //
Журнал российского права. 2013. № 2 // СПС «КонсультантПлюс».
146
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
поручения с реквизитами для перечисления платы за право заключения контракта в размере, предложенном Обществом в ходе проведения
аукциона. Общество через оператора электронной площадки направило в Таможню подписанный государственный контракт и банковскую
гарантию. При этом денежные средства за право заключения государственного контракта оно не перечислило. Таможня обратилась в суд
с исковым заявлением о взыскании с Общества платы за право заключения государственного контракта. Суды первой и апелляционной инстанций требования удовлетворили. Кассационная инстанция, указала,
что суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный
вывод о том, что после снижения участниками аукциона цены контракта до нуля начинается иная процедура — покупка права на заключение
контракта путем подачи участниками размещения заказа своих ценовых предложений. Предлагаемая участниками стоимость в данном случае не является стоимостью подлежащих к выполнению работ по контракту, а представляет собой цену приобретения права на его заключение.
Возможность стать стороной такого договора участникам заказа предлагается купить, а потому участник, не намеренный уплатить определенную цену за право заключить контракт, вправе отказаться от дальнейшего участия в торгах и не делать соответствующих повышающих цену
предложений. Кассационная инстанция подчеркнула, что в данном случае возникло обязательство, отметив, что в силу п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий
граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
При этом судами двух инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что после снижения цены контракта до нуля Общество,
заняв активную состязательную позицию в процессе аукциона, сделало
предпоследнее по стоимости права на заключение контракта предложение, выразив свою волю на заключение контракта за отдельную
плату и, таким образом, приняв на себя обязательство по отчуждению
предложенной суммы в пользу государственного заказчика в случае
фактического заключения контракта. Обязательство Таможни по передаче выкупленного Обществом права исполнено — в адрес Общества
направлен проект контракта, который после его подписания ответчиком
147
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
подписан и государственным заказчиком (постановление ФАС СевероЗападного округа от 07.06.2012 по делу № А42-6532/2011)..
Правомерность позиций судов трех инстанций подтвердил ВАС
РФ в своем определении от 11.07.2012 № ВАС-8214/12 по делу
№ А42-6532/2011, отказав в передаче дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ. Получается, что обязательство
возникло из одностороннего действия Общества, что может быть
квалифицированно по терминологии Б. Б. Черепахина, развитой
С. С. Алексеевым, как односторонне-управомачивающая сделка,
т. е. сделка, посредством которое лицо обязывает самого себя1.
Однако, несмотря на наличие одновременной сопутствующей
обязанности по заключению договора, право заключения договора,
выигранное на торгах, остается экономическим благом. Известны случаи, когда такое право победители торгов пытались ввести
в гражданский оборот, отчуждая его.
Например, по результатам открытого аукциона по продаже права на заключение договора аренды земельного участка комитет по управлению
муниципальным имуществом и арендатор заключили договор аренды
земельного участка. Позднее арендатор и общество с ограниченной
ответственностью заключили договор уступки прав (требований) и перевода долга по договору аренды земельного участка. Суд пришел к выводу о том, что право на заключение договора аренды земельного участка по результатам аукциона принадлежит только лицу, выигравшему
аукцион, либо его единственному участнику, поэтому указанное право
неразрывно связано с личностью участника аукциона и не может быть
передано по договору уступки права. Поскольку в договоре аренды
земельного участка, заключенного по результатам аукциона, личность
победителя аукциона имеет существенное значение, суд первой инстанции признал договор уступки права требования ничтожной сделкой
в силу ст. 168 ГК РФ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа
от 30.06.2009 по делу № А33-17486/08). Правильность выводов этого
1
Алексеев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового
регулирования // Собр. соч. В 10 т. М.: Статут, 2010. Т. 1: Гражданское право:
Сочинения 1958–1970 годов. С. 471.
148
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
суда была подтверждена ВАС РФ в определении от 29.07.2009 № ВАС9933/09 по делу № А33-17486/2008.
Особый характер субъектного состава отношения, по которому переходит данное право, невозможность передачи этого права
третьим лицам, ненаправленность действий лица, предоставляющего это право на извлечение прибыли, позволяют сделать вывод
о том, что оно не является обычным имущественным отношением.
Направленность этих отношений на организацию дальнейших
имущественных отношений их участников дает основания предположить возможность их отнесения к организационным отношениям.
Примечательно, что суды в приведенном выше примере признали уступку прав по заключенному договору передачей права на заключение такого договора. Таким образом, после заключения договора по результатам торгов право (и обязанность) победителя
на его заключение не исчерпывается, а сохраняется как элемент
правового положения победителя торгов, неразрывно связанный
с его личностью. Эквивалентно-стоимостной характер платы за получение права на заключения договора следует не из оценки лицом,
его предоставляющим (деятельность лица, чаще всего не направлена на извлечение прибыли), а из отражения этой ценой рыночной ситуации.
Торги сами по себе являются сложным юридическим составом,
из которого возникает договорное обязательство, а их этапы являются юридическими фактами наравне с договором. В содержание
возникшего из факта проведенных торгов обязательства входит
и обязанность уплатить определенную плату за право заключения
договора, однако, она не возникает собственно из договора, и поэтому указанная плата не связывается с ценой договора и не делает заключаемый договор по определению возмездным. В случае,
если торги не проводились и единственным основанием возникновения договорного обязательства является договор, то данная плата расценивается как часть платы по договору.
Возникнув из сложного юридического состава, обязанность по внесению платы за право заключения договора не может быть изменена договором, что подтверждается судебной практикой.
149
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Например, между государственным заказчиком и исполнителем как победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключить
контракт на оказание услуг по организации и проведению ярмарки выходного дня был заключен государственный контракт. В соответствии
с условиями государственного контракта исполнитель принял на себя
обязательства по заданию заказчика оказать услуги по организации
и проведению ярмарки выходного дня, а также уплатить цену контракта
государственному заказчику, а государственный заказчик, в свою очередь,
обязался принять результат оказанных услуг на условиях, предусмотренных контрактом. Стороны согласовали, что оплата контракта осуществляется ежемесячно равными долями, до 5 числа месяца, следующего
за отчетным. По мнению государственного заказчика, условия контракта
выполнялись ненадлежащим образом. Заказчик просил суд расторгнуть
контракт, а также взыскать с ответчика задолженность по государственному контракту. Ответчик, возражая против удовлетворения исковых
требований в данной части, ссылался на необоснованность взыскания
полной цены контракта при условии требования о досрочном расторжении контракта, поскольку сторонами согласована ежемесячная оплата
цены контракта в равных долях. Суд не согласился с данными доводами
ответчика, отметив, что цена, предложенная ответчиком за право заключения контракта, является по своей сути ценой за реализацию права,
которым ответчик воспользовался, заключив контракт, а не ценой за поэтапно оказываемые услуги. Условие об оплате данной цены поэтапно
является условием о рассрочке платежа, согласованной сторонами, однако в ситуации, когда государственный контракт подлежит прекращению
в судебном порядке, прекращается и действие условия о рассрочке (решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2012 по делу № А4077240/12-87-732).
Возникает закономерный вопрос: возможно ли существование
имущественной обязанности в рамках организационного отношения? М. А. Егорова пишет о неимущественном характере таких
отношений. Превращает ли имущественная обязанность в таком
случае организационное отношение в имущественное? Представляется, что организационный или имущественный характер обязательства определяется теми обязанностями, которые составляют
его существо. Однако для такого вида организационного договора,
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]