Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
В этом деле наглядно видно, что заключение договора аренды
имело целью управление муниципальным имуществом в соответствии с его целевым назначением (баня) и с соблюдением публичного интереса (отсюда запрет продажи спиртосодержащей и алкогольной продукции). Получается, что «управленческая» (управление
имуществом в соответствии с его назначением и в публичном интересе) и «предпринимательская» (получение дохода от сдачи имуществом в аренду) функции реализуются в едином обязательстве
и поэтому при определении его условий суд не мог ограничиться
свободой договора и экономическими интересами арендодателя
(экономически получение неустойки выгоднее, чем расторжение
договора, но «принцип эффективности», как было показано выше,
применяется в регулировании исследуемых обязательств только
в той мере, в которой он не противоречит публичным интересам).
Кроме того, очевидно, что победитель торгов оказался в невыгодном положении, равно как и потенциальные участники, которых могло изначально не устраивать подобное условие договора.
Можно сделать вывод, что для предпринимательских обязательств
субъектов публичного сектора экономики, при противоречии позднего акта более раннему, не отмененному, обязательство должно
считаться возникшим на условиях, соответствующих более раннему юридическому факту.
Договор (соглашение) как элемент юридического состава, из которого возникают предпринимательские обязательства субъектов публичного сектора экономики. Во всех предпринимательских
обязательствах субъектов публичного сектора экономики одним
из элементов юридического состава, из которого возникают данные
обязательства, выступает договор. Впрочем, сам этот термин используется не во всех случаях. Так, Закон о контрактной системе
использует термин «контракт», уточняя, тем не менее, в п. 3 ч. 1
ст. 1, что он является гражданско-правовым договором. Закон
о ГЧП использует термин «соглашение», но тоже определяет его
как вид гражданско-правового договора (п. 3 ст. 3). Закон о концессионных соглашениях также использует термин «соглашение»
и тоже определяет его через договор, «в котором содержатся элементы различных договоров» (ч. 2 ст. 3). Соглашение о разделе
продукции также определяется соответствующим Законом как до-
111
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
говор (ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции). Таким
образом, законодатель, как правило, предпочитая договору другой термин, все-таки использует договор, иногда даже подчеркивая
его гражданско-правовой характер в качестве родового понятия.
Исключением является Закон о промышленной политике, где специальному инвестиционному контракту хотя и дается определение,
построенное по той же схеме, что и дефиниции ГК РФ для отдельных видов, поименованных в нем договоров, но все же само слово
«договор» не используется и на его регулирование ГК РФ также
не указывается.
Можно предположить, что такая терминология, избегающая слова «договор», указывает на иной, не частноправовой характер таких
документов и возникающих после их заключения отношений, однако для договора о развитии застроенной территории — для договора, содержание которого содержит обязанности органов власти
по совершению действий в рамках своей публичной компетенции
(в частности, в соответствии с п. 7 ч. 3 ст. 46.2 Градостроительного
кодекса РФ одно из его существенных условий — это обязательство
органа местного самоуправления утвердить проект планировки территории), законодатель использует термин «договор».
Особое указание в ряде перечисленных случаев, что определяемое соглашение или контракт является именно «гражданско-правовым договором», тем более интересно, что в самом ГК РФ термин
«гражданско-правовой договор» используется крайне редко, встречаясь лишь в ст. 1067, 1068, 1295, 1370, 1430, 1461 и то преимущественно для различения его с трудовым договором. То есть законодатель, опасаясь, что избранный термин «соглашение» или «контракт»
вызовет подозрения, что речь идет об административном договоре
и на него не будут распространяться положения ГК РФ, уточняет,
что договор является именно гражданско-правовым.
Несмотря на то, что в отечественной науке встречаются различные точки зрения на соотношение понятий соглашения и договора,
представляется, что в исследуемых случаях какой-либо последовательной логики законодателя в использовании терминов «договор», «контракт», «соглашение» все-таки нет.
Для всех исследуемых нами предпринимательских обязательств
характерно, что по общему правилу проект договора разрабатыва-
112
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ется субъектом публичного сектора экономики, а не его контрагентом.
В таком случае этот договор становится договором присоединения,
причем по общему правилу присоединяется именно контрагент
публичного сектора экономики.
Механизм формирования условий договора субъектов публич-
ного сектора достаточно справедливо объясняет концепция догово-
1
ра как обещания
. Как представитель крупной хозяйственной системы, обладающий максимально возможной деловой репутацией,
субъект публичного сектора экономики, хотя и не всегда осуществляет основную обязанность по договорам (например, такого нет в публичных закупках), обещает (в этом и смысл предваряющих процедур, опубликования плановых актов) исполнение обязательства,
и это обязательство принимается другим хозяйствующим субъектом.
В целостном виде теория договора-обещания сформулирована
в работе Ч. Фрида «Договор как обещание», изданной в 1980 г. В предисловии ко второму изданию 2015 г. автор пишет, что одной из целей написания его работы было противостояние с кантианских
позиций набиравшему силу движению экономического анализа
права, которое приобретает все больше сторонников и в России2,
в его утилитаризме3. Свою идеи Ч. Фрид основывает на мысли философа Д. Юма (по справедливому замечанию П. Д. Баренбойма
остающемуся практически неизвестным в России4) о том, что обязательность договора — это признак цивилизованного общества5.
Теория договора-обещания хотя и противостоит идее договора как соглашения, консенсуса, тем не менее, не ограничивает заключение
1
Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция
и современные тенденции. М.: Статут, 2006. С. 120 и далее.
2
Курочкин С. А. Экономический анализ права как перспективный метод поиска решений актуальных проблем юриспруденции (на примере гражданского
судопроизводства) // Российский юридический журнал. 2013. № 2. С. 166–175;
Карапетов А. Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. № 3. С. 66–154.
3
Fried Ch. Contract as a Promise: A Theory of contractual obligation. Oxford,
2015. P. XIII.
4
Баренбойм П. Д. Три века одиночества правовых идей Давида Юма // Право
и экономика. 2011. № 9. С. 55–58.
5
Fried Ch. Contract as a Promise: A Theory of contractual obligation. Oxford,
2015. P. 1.
113
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
договора одной стадией — офертой. По мнению Ч. Фрида, сама моральная сторона состоит в том, что обещание должно быть принято,
1
следовательно, необходим акцепт
. Большое значение эта теория
имеет для понимания принципа добросовестности. Ч. Фрид приводит три примера, один из которых является известным прецедентом
Obde vs. Schlemeyer (продавец продал дом, зараженный термитами,
о наличии которых покупатель не поинтересовался), а два — теоретическими: нефтяная компания предположила наличие нефти
на участке, который затем купила у фермера по среднерыночной
цене для такой земли, не предупредив его (дело I), либо небольшая
венчурная компания предположила наличие нефти на участке
и купила его у крупной компании, занимающейся природными ресурсам, не предупредив о своих изысканиях (дело II). Если реальный прецедент является известным примером злоупотребления
и здесь мораль противостоит даже обещанию (ведь покупатель заплатил обещанную им цену), то в случае с придуманными Ч. Фридом
ситуациями «моральная интуиция» показывает наличие злоупотребления (дело I) и его отсутствие (дело II). Для понятия предпринимательского обязательства важны размышления Ч. Фрида
о деле II: интуитивный ответ отличается «не потому, что обе стороны сделки юридические лица или потому, что мы испытываем сентиментальные сопереживания интересам фермера. Благосостояние
сторон также не важно. В конце концов, фермер мог быть очень богат…», интуитивный ответ основывается на предположении знания,
возможности доступа к информации. Впрочем, однозначного ответа
Ч. Фрид не дает, уточняя, что нефтяная компания тратит средства
и рискуя и в результате получает эту информацию, а фермер не несет
какого-либо риска и ничего не инвестирует в исследования2. Ценность своей теории в послесловии, написанном через 35 лет после
первого издания, Ч. Фрид видит в том, что в отличие от экономического анализа права основание договорного права на морали позволяет заполнять пробелы (gaps) в договорах, например, когда стороны не определили размеры санкций за нарушение договора3.
1
Ibid. P. 43.
2
Ibid. P. 78–82.
3
Ibid. P. 146.
114
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
Трактовка концепцией договора-обещания положений о договоре
присоединения выглядит следующим образом: одна из сторон (чаще
всего, предприниматель) разрабатывает условия договора и обещает его взаимовыгодное (в противном случае, он был бы недействителен по п. 3 ст. 179 ГК РФ) исполнение. Вторая сторона полагается
на добросовестность обещания, и именно с этим связаны предусмотренные законодательством последствия злоупотреблений.
Независимо от того, лежит ли на субъекте публичного сектора
экономики основная обязанность по предпринимательскому обязательству или его роль в договоре сводится к оплате товаров, работ,
услуг или предоставлению какого-то имущества, которое затем будет
использоваться предпринимателем для исполнения своих обязанностей, именно субъект публичного сектора экономики, обладающий такими ресурсами, как нерыночное финансирование со стороны государственного или муниципального образования, поддержка
своей деятельности на уровне государственной или муниципальной экономической политики, может предложить предпринимателю установить длительные, надежные взаимоотношения. Поэтому
субъект публичного сектора экономики по общему правилу является «тем, кто обещает» и, следовательно, лицом, разрабатывающим
договор присоединения.
Однако, как отмечалось ранее, договор присоединения связывает не только его стороны, он также связывает всех контрагентов
1
лица по подобным договорам
(экономическое признание этой связи, в частности, проявляется при так называемых отзывах автомобилей или других технических устройств их производителями
при обнаружении недостатков в товаре, переданном одному из потребителей, а юридическое — в институте коллективных исков).
Здесь уместно вспомнить, что один из выявленных нами принципов, регулирующих предпринимательские обязательства субъектов публичного сектора экономики, — принцип единства систе-
мы субъектов публичного сектора экономики.
Это единство, как представляется, может проявляться и в том,
что все или многие договоры, заключаемые такими субъектами,
1
Кирпичев А. Е. Конструкция договора присоединения // Юстиция. 2015. № 1.
С. 84–90.
115
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
оказываются связанными между собой как экономически, так
и юридически.
Усложнение юридических конструкций, обслуживающих экономические отношения, является объективной закономерностью.
Развитие общества предполагает и развитие правосознания, в котором отражаются в новых аспектах экономико-правовые явления.
Например, конструкция юридического лица некоторое время казалась самодостаточной правовой формой фирмы как вида экономического агента. Затем постепенно становилось все более очевидным системное экономическое единство групп юридических лиц,
но данное явление не имело каких-либо правовых последствий.
Через некоторое время правосознание дало ему юридическую оценку, что отразилось в доктрине, а затем в законодательстве и судебной
практике. Схожая ситуация в отношении частноправовых договоров, которые долгое время рассматривались в качестве самодостаточных изолированных явлений, однако, постепенно ученые, правоприменители и законодатели начали признавать, что договоры
не существуют изолировано друг от друга, а затем в разных правопорядках стали обозначаться последствия этого экономического факта.
Обращение европейской юриспруденции к взаимосвязанным договорам (англ. linked contracts) и к понятию взаимосвязанности договоров (фр. interdépendance contractuelle) обусловлено признанием
того факта, что традиционная логика романского права «le sous-
traitant n’est pas contractuellement lié au maître d’ouvrage» (субподрядчик не состоит в договорной связи с заказчиком) и выводимый
из нее общий принцип, согласно которому между сторонами различных соглашений отсутствует договорная связь, даже если эти
договоры образуют единую экономическую систему (фр. ensemble
economique), не может отрицать факта взаимосвязанности этих договоров, поскольку право признает возможность их взаимодейст-
1
вия, в том числе, регулируя ответственность их сторон
.
Французская юридическая наука констатирует существование
феномена «группы договоров» (фр. groupe de contrats), под которой
понимаются «два или более договора, заключенных раздельно с юридической точки зрения, но составляющих единое целое с экономи-
1
Bar S., Alter C. Les effets du contrat. Waterloo: Kluwer, 2006. P. 69.
116
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ческой точки зрения по причинам единства объекта или цели»1.
Сами договорные группы достаточно давно исследуются француз-
2
скими юристами
, но оформленное учение о взаимосвязанности договоров — это результат исследований начала XXI в.3 Французская
доктрина выработала две теории взаимосвязанности договоров4:
теорию акцессорности (основывающуюся на классической римской
теории, предполагающую в определенных случаях прекращение акцессорного обязательства в связи с прекращением основного) и более современную теорию неделимости, критериями которой называются единство каузы договоров и воли сторон к их заключению.
Именно единство воли сторон взаимосвязанных договоров называет критерием неделимости Кассационный суд Франции5.
Французская юриспруденция, столкнувшаяся с явлением взаимосвязанности, тем не менее, не является одинокой в Европе.
В общем праве Европейского cоюза понятие взаимосвязанных договоров используется, например, в отношении кредитного договора
и договора розничной купли-продажи. В соответствии с п. 1 ст. 15
Директивы № 2008/48/ЕС «О договорах потребительского кредитования и отмене Директивы Совета ЕС 87/102/ЕЭС» если потребитель отказался в соответствии с правом ЕС от исполнения договора купли-продажи или возмездного оказания услуг, он более
не является обязанным и по связанному кредитному договору (англ.
linked credit agreement).
Взаимосвязанность договоров нашла свое отражение в Модельных правилах европейского частного права, которые мы уже характеризовали выше. DCFR устанавливает распространение отказа потребителя от договора на все взаимосвязанные договоры (п 1.
1
Wery P. Droit des obligations: développements récents et pistes nouvelles,
Formation permanente C. U. P., vol. 96, Anthemis, 2007 P. 10.
2
См.: Teyssié B. Les groupes de contrats. Paris, 1975.
3
Pellé S. La notion d’interdépendance contractuelle: contribution à l’étude
des ensembles de contrats. Paris, 2005.
4
Wilson C. P. La interdependencia de contratos que forman un mismo grupo
contractual en el derecho francés //Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia). 2005.
7 (2). P. 71–4.
5
Deshayes M. Interdependance contractuelle: la Cour de cassation tranche pour
une definition objective de la notion // Option finance. 2013. № 1225.
117
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
ст. II.-5:106). В переводе DCFR кафедры гражданского права СПбГУ
использован термин «связанные договоры» для передачи анг лий-
1
ского linked contracts
, однако, учитывая термин «взаимозависимость»
в процитированной выше франкоязычной и испаноязычной литературе, представляется более правильным говорить о взаимо связанных договорах.
Хотя DCFR устанавливает общие правила о взаимосвязанных
договорах, их понимание в нем достаточно узкое. В комментарии
разработчиков DCFR к ст. II. — 5:106 говорится о том, что, прежде
всего, взаимосвязанными договорами будут кредитный договор и договор купли-продажи. Однако при этом приводятся примеры возможно взаимосвязанных с куплей-продажей договоров страхования
или технического обслуживания, и о том, что взаимосвязанными
могут быть договоры между одними и теми же сторонами, а также
договоры, опосредующие трехсторонние отношения (например,
если третья сторона предоставляет товары или услуги по договору
с предпринимателем, с которым заключил соответствующий договор потребитель). Таким образом, в центре внимания авторов
DCFR находятся именно те взаимосвязанные договоры, которые направлены на удовлетворение потребностей потребителя. Тем не менее,
DCFR стремится установить общий критерий взаимосвязанности
договоров — они должны объективно образовывать экономически
единое целое. При этом объективность такого единства предлагается устанавливать суду в рамках судейского усмотрения2.
Более широкое представление о круге взаимосвязанных договоров появляется в европейской науке. Так, некоторыми учеными
предлагается относить не только потребительские договоры и связанные с ними договоры кредитования, но и договоры подряда
и субподряда3.
В российском законодательстве также есть прямые указания
на взаимосвязанность договоров. В частности, такое понятие ис-
1
Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Под ред.
Н. Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 156, 157.
2
Principles, definitions and model rules of european private law Draft Common
Frame of Reference (DCFR). P. 410, 411. Mode of access: http://ec.europa.eu/
justice/contract/files/european-private-law_en. pdf (дата обращения 10.11.2013).
3
Linked сontracts / Ed. by I. Samoy and M. Loos. Cambridge, 2012. P. 55.
118
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
пользуется в корпоративном праве. А. В. Габов, комментируя понятие взаимо связанности сделок в корпоративном праве, отмечает, что
«использование данной конструкции порождает значительное число
1
вопросов»
. Указанный автор обращает внимание на недостатки лингвистического толкования взаимосвязанности, поскольку исходя
из него «можно предположить, что речь идет о сделках, одна из которых
предполагает (“обусловливает”) совершение другой (например,
сделки, совершаемые в качестве исполнения по ранее совершенной
сделке), либо о сделках, совершение которых прямо предусмотрено
ранее совершенной сделкой (предварительный и основной договоры),
либо о сделках, связанных друг с другом в силу иных причин (к примеру, как основное и акцессорное обязательство — договор куплипродажи и договор залога или основной договор и новация)»2.
В пункте 2 ст. 14 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ
«О клиринге и клиринговой деятельности» под взаимосвязанным
договором «понимается договор, заключенный с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, на основании оферты, в том числе на основании поданной на организованных торгах
заявки, условия которой соответствовали оферте, в том числе поданной на организованных торгах заявке, на основании которой был
заключен являющийся недействительным договор с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента».
Наконец, категория взаимосвязанность (взаимосвязи) договоров
используется в российской научной литературе. С. Ю. Морозов, исследуя систему транспортных обязательств, неоднократно пишет,
что «организационные договоры тесным образом взаимосвязаны
с имущественными договорами». Констатируя, что «они разделены
между собой внешней средой», автор отмечает, что «для того, чтобы установить между ними взаимозависимость, необходимо связующее звено, в качестве которого выступает гражданско-правовая
сделка, т. е. действия сторон организационного договора, направленные на установление гражданских прав и обязанностей участников имущественного обязательства. Данные действия одновременно
1
Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ:
проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005 С. 202.
2
Там же.
119
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
направлены на исполнение обязательств по организационному договору. Вместе с тем отсутствие связующего звена не умаляет самостоятельности как организационного, так и организуемого договор-
1
ных обязательств»
.
А. В. Гунин считает, что договоры аренды и субаренды — это
«два взаимосвязанных правоотношения», они «связаны между
собой по признаку первоначального и производного», а «зависимость проявляется в том, что арендатор в договоре аренды
становится вторичным арендодателем в рамках такого дополнительного договора (субдоговора)»2. Представляются близкими
по свой сущности к договору субаренды субподрядные отношения. Н. Н. Ковров прослеживает в субподрядных отношениях хоть
косвенную, но определенную взаимосвязь между заказчиком
и субподрядчиком3.
Другим частым в российской литературе примером констатации
взаимосвязанности договоров являются договоры лизинга и соответствующий договор купли-продажи. Т. Д. Чепига указывает,
что «несмотря на то что договор лизинга приобретенного для его
цели имущества и договор купли-продажи имущества в целях лизинга являются отдельными договорными сделками, но эти договоры сопряжены между собой столь тесно, что порождают взаимосвязанные права и обязанности сторон»4.
Таким образом, категория взаимосвязанности договоров используется как в российском, так и в европейском праве, правоприменении и доктрине. В то же время непосредственно данная категория
специально рассмотрена лишь европейской юриспруденцией, что,
однако, не позволяет считать ее принципиально новой для российской правовой науки, в которой связи между договорами неодно-
1
Морозов С. Ю. Система транспортных организационных договоров. М.:
Норма, 2011. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
2
Гунин А. В. Договор субаренды в российском гражданском праве: общие
положения // Гражданское право. 2011. № 2. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Ковров Н. Н. Договорные связи в субподрядных отношениях // Юрист.
2010. № 11. С. 28–31.
4
Чепига Т. Д. Финансовая аренда (лизинг): проблемы правопреемства //
Цивилист. 2011. № 2. С. 67–72.
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]