Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
По другому делу суд кассационной инстанции указал, что Закон о контрактной системе и Закон о закупках отдельными видами юридических
лиц регулируют правоотношения в области закупки товаров, работ
и услуг с различным субъектным составом, поэтому применение судами Закона о контрактной системе к закупке автономного учреждения, не связанной с бюджетными субсидиями, неверно (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.01.2016
по делу № А05-539/2015).
Закон о контрактной системе, как и Закон о размещении заказов, дает общее легальное понятие государственного (муниципального) контракта (п. 8 ст. 3 Закона о контрактной системе). Это —
«договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта
Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным
или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно
государственных нужд, муниципальных нужд».
В литературе справедливо отмечается, что в Законе о контрактной системе отсутствуют определения понятий государственных
и муниципальных нужд1, следовательно, понятие государственного или муниципального контракта определяется через понятие,
содержание которого напрямую законодателем, к сожалению, не раскрывается.
Все договоры, заключаемые по правилам, предусмотренным Законом о контрактной системе, в тексте этого Закона именуются
контрактами (несмотря на то, что к ним помимо государственных
и муниципальных контрактов относятся и договоры бюджетных
учреждений). Для всех подобных договоров в Законе о контрактной системе дается общее определение гражданско-правового договора, «предметом которого являются поставка товара, выполнение
работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого
имущества или аренда имущества)», заключаемого «от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо
иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 ста-
1
Андреева Л. В. Указ. соч. С. 11.
181
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
тьи 15 настоящего Федерального закона» (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона
о контрактной системе). Данное родовое определение позволяет
расширить определение муниципального контракта, во-первых,
указанием на отраслевую принадлежность контракта, во-вторых,
расшифровкой объектов муниципальных нужд. В то же время необходимо отметить, что указанное родовое определение не лишено недостатков, поскольку при его буквальном толковании оно относит к предмету регулирования Закона о контрактной системе
не только те договоры, на основании которых государственные
или муниципальные образования, заказчики приобретают товары, работы или услуги, арендуют имущество, но также и те, по которым они сами продают имущество (приватизационные договоры) или сдают имущество в аренду.
Из системного толкования положений Закона о контрактной
системе становится ясным: заключение указанных договоров ими
не регулируется, что не отменяет юридико-технических недостатков определения п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.
Указание на гражданско-правовую природу контракта согласуется с итогами дискуссии в российской правовой науке. Хотя высказывался ряд предположений о том, что контракты имеют админис-
1
тративно-правовую природу
, законодатель однозначно определяет
их как гражданско-правовой договор, что соответствует позиции
большинства исследователей данных отношений2.
В то же время, представляется, что наличие публичных начал
в регулировании контрактов согласовывается с их квалификацией
как предпринимательских договоров, которые в нынешних условиях в России являются «разновидностью гражданско-правового
1
См., например: Демин А. В. Указ. соч. С. 150, 151; Щербакова Л. В. Виды
административно-договорных обязательств: основные критерии классификации // Административное и муниципальное право. 2013. № 3. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
2
См., например: Андреева Л. В. Трансформация законодательства о госзакуп-
ках: варианты и предложения // Госзакупки. ру. 2011. № 7. С. 24; Кирпичев А. Е.
Указ. соч. С. 185; Мадьярова А. В. Виды публично-правовых договоров в муни-
ципальном праве // Договор в публичном праве. М., 2009. С. 63; Покровский И. А.
Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 7.
182
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
договора»1, регулируются гражданским законодательством с особенностями (определенными общими правилами для любых пред-
2
принимательских договоров
), установленными для обязательств,
связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В то же время, в науке справедливо усматривается в предпринимательских договорах присутствие государственного регулирования,
наличие (помимо частноправовой) публично-правовой стороны,
в рамках которой предприниматель должен выполнить ряд обязательных требований3. Именно этим обстоятельством обусловливается, как представляется, повышенная императивность в правовом
регулировании содержания контрактов.
Дифференциация правового регулирования обязательств по закупкам на уровне Закона о контрактной системе проявляется и в учете ранее указанных нами особенностей муниципальных образований как субъектов гражданского права. В ранее действовавшем
законодательстве на уровне позитивного права различия в гражданско-правовом государственных и муниципальных образований,
следующие из природы муниципальной власти4.
Так, Закон о контрактной системе наделяет государственные и муниципальные образования возможностью централизации закупок
путем создания органа или казенного учреждения, уполномоченного на определение поставщиков (ч. 1 ст. 26). Отметим, что вопрос
централизации стоит особенно остро на муниципальном уровне,
поскольку во многих случаях муниципальные заказчики (школы,
дома культуры и т. п.) не обладают достаточным кадровым потенциалом для создания полноценных комиссий и контрактных служб.
Органы местного самоуправления муниципального образования могут не обладать необходимыми ресурсами для осуществления всего
процесса муниципальных закупок даже при централизации на уровне всего муниципального образования. Для защиты интересов жи-
1
Андреев В. К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательско-
го пава России: Курс лекций. М.: РАП, 2012. С. 201.
2
Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е. А. Павлод-
ский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 17 (автор параграфа — В. Ф. Яковлев).
3
Андреев В. К. Указ. соч. С. 199.
4
См. подробнее: Кирпичев А. Е. Гражданско-правовое регулирование муни-
ципальных закупок и муниципальных контрактов: Монография. М.: РАП, 2012.
183
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
телей муниципального образования в такой ситуации Закон о контрактной системе наделяет муниципальные образования правом
заключать соглашения с соответствующими субъектами РФ и передавать созданным последними органам или учреждениям полномочия по проведению централизованных закупок (ч. 4 ст. 26). Идея
1
централизации закупок высказывалась в научной литературе
и находила поддержку среди ученых2. Однако предлагаемая Законом
о контрактной системе модель централизации муниципальных закупок на региональном уровне, как представляется, построена на новом, принципиально важном положении о добровольности такой
централизации: она не навязывается муниципальному образованию субъектом РФ, а является средством, к которому муниципальное образование может прибегать в случае нехватки собственных
организационных ресурсов для проведения всех или определенных
закупок. Следует отметить, что до принятия Закона о контрактной
системе взаимодействие между субъектами РФ и муниципальными образованиями в сфере муниципальных закупок встречалось
в ряде субъектов РФ, но теперь оно регулируется на уровне закона.
Кроме того, ранее подобное взаимодействие сводилось в основном к мероприятиям по повышению квалификации муниципальных служащих в сфере закупок3 и к оказанию методической помощи органам местного самоуправления по размещению заказов4,
а с переходом к контрактной системе оно приобретает более действенные реальные формы.
Специфика имущественных прав муниципальных образований
состоит и в том, что существуют разнообразные виды муниципаль-
1
Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для госу-
дарственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма: Инфра-М, 2011. С. 108.
2
Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые
проблемы формирования, размещения и исполнения: Монография. М.: Юстицинформ, 2012. С. 187.
3
См. Постановление Правительства Калининградской области от 15.02.2008
№ 63 «О целевой Программе Калининградской области «Профессиональная
подготовка, переподготовка и повышение квалификации муниципальных служащих, работников муниципальных учреждений, а также лиц, замещающих
выборные муниципальные должности» на 2008–2011 годы».
4
См. пп. «б» п 4 Положения о Министерстве экономики Республики Мордовия
(утв. постановлениемПравительства Республики Мордовия от 12.04.2007 № 152).
184
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ных образований, различающихся по своим функциям и ресурсам,
предназначенным для их осуществления. С. С. Алексеев, учитывая
данное обстоятельство, полагал возможным рассмотрение муниципальной собственности «малых» муниципальных образований
(городских и сельских поселений) как разновидности общей частной собственности жителей данных муниципальных образований.
В то же время муниципальную собственность «больших» муниципальных образований (муниципальных районов, городских округов)
предлагалось рассматривать как «модификацию» государственной
1
собственности
. Следует отметить, что в отличие от законодательства о размещении заказов, Закон о контрактной системе учитывает неоднородность муниципальных образований и возможность
существования на одной и той же территории двух уровней муниципальной власти (муниципальных районов или городских округов и находящихся на их территории поселений), различающихся
как полномочиями, так и ресурсами. Именно этим объясняется появление возможности централизации закупок поселений на уровне
муниципального района или городского округа (ч. 9 ст. 26). Аналогичный подход, направленный на защиту органов местного самоуправления поселений от функций, выполнение которых является
затруднительным в связи с отсутствием необходимых ресурсов
(как представляется, прежде всего, кадровых), содержится и в нормах законодательства о местном самоуправлении, позволяющих
передавать на уровень муниципальных районов и городских округов часть полномочий органов местного самоуправления поселений.
При этом Закон о контрактной системе не освобождает заказчиков
такого муниципального образования от необходимости создания
контрактной службы или определения назначения специального
должностного лица — контрактного управляющего (п. 5 ст. 38).
Представляется, что передача полномочий такого лица невозможна
по гражданско-правовому договору. Законодатель определяет контрактного управляющего через понятие должностного лица. Указанное понятие широко используется в нормативных правовых
актах, но является само по себе неоднозначным. Споры вызывает
вопрос о том, связано ли должностное лицо исключительно с пуб-
1
Алексеев С. С. Право собственности:. Проблемы теории. М., 2008. С. 51.
185
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
личной сферой1, ведь подобное соответствует логике использования
этого термина в административном и уголовном законодательстве.
Таким образом, в Законе о контрактной системе, несмотря на ряд
недостатков юридической техники, уделено значительно большее
внимание регулированию муниципальных закупок и муниципальных контрактов, чем в Законе о размещении заказов. Особенности
муниципальных закупок обусловливаются особенностями функций и потребностей муниципальных образований и проявляются
как в дифференциации порядка определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в зависимости от вида муниципального образования, так и в широких возможностях сотрудничества в закупочном процессе органов местного самоуправления различных
муниципальных образований между собой, а также с органами исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.
Дифференциация обязательств по закупкам товаров, работ,
услуг, как уже было указано выше, может производиться и на основании предметного критерия. Исходя из него, государственные
и муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений и других заказчиков, не заключаемые
от имени публично-правовых образований (далее также — контракты), регулируемые Законом о контрактной системе, делятся по предмету на контракты о поставке товаров, о выполнении
работ и об оказании услуг. Отнесение конкретного договора к регулируемым законодательством о контрактной системе контрактам означает, что помимо положений законодательства о соответствующих договорных типах и видах, к ним применяются
специальные нормы Закона о контрактной системе, регулирующие не только порядок определения контрагента и заключения
контракта, но и его содержание, исполнение, изменение, расторжение и ответственность сторон. Тем не менее, по своей правовой
природе эти контракты сохраняют черты своего договорного типа
и вида (например, поставки, строительного подряда, оказания
образовательных услуг и т. д.), и именно такие нормы преимущественно определяют их содержание. При этом для ряда таких дого-
1
Лысиков А. А. Развитие понятия «должностное лицо» // Законность. 2011.
№ 6. С. 48–52.
186
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
воров законодатель установил ограничение по кругу лиц, которые
могут быть стороной договора.
В этой связи необычно, что закон о контрактной системе включает в число потенциальных участников закупок не только юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, но и физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями
(п. 4 ст. 3). Получается, что физическое лицо не может быть стороной, например, договора поставки, но если эта поставка осуществляется по Закону о контрактной системе, то законодатель отменяет
это ограничение.
Ситуация, когда обеспечить нужду публичного образования или созданного им для определенных функций учреждения может гражданин, не получивший специальный статус профессионального
участника экономического оборота, является традиционной для российского права. Еще в дореволюционном законодательстве исполнить казенную поставку или подряд мог не только купец, но и обычный гражданин.
На практике могут иметь место два варианта участия физического лица в закупках: (1) физическое лицо является обладателем
необходимого товара и готово его поставить заказчику на выгодных для последнего условиях, но не желает регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя; (2) оно может лично
выполнить необходимые заказчику действия (проведение занятий,
консультаций, уборка помещений и т. д.), обращение за которыми
к «посреднику» — работодателю данного физического лица экономически и организационно затруднительно (например, гражданин
официально не работает).
В первом случае речь может идти о фактической предпринимательской деятельности гражданина. Установленные в ст. 2 ГК РФ
признаки предпринимательской деятельности (самостоятельность,
направленность на извлечение прибыли, рисковый характер и регистрация) не всегда требуются в своей совокупности для того,
чтобы такая деятельность для норм гражданского законодательства считалась предпринимательской. Например, ст. 23 ГК РФ предполагает ситуацию, когда гражданин не зарегистрирован в качестве
предпринимателя, но фактически осуществляет предпринимательскую деятельность. В таком случае, суд может применить к сделкам
187
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
такого лица положения об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Учитывая увеличение
числа таких положений в ГК РФ, значение данного правила возрастает. Возникает естественный вопрос о межотраслевой интерпретации подобной деятельности. Если предположить, что гражданин,
участвуя в закупках производимых им товаров, фактически таким
образом осуществляет предпринимательскую деятельность, то означает ли это, что он будет нести уголовную или административную
ответственность за это, платить налог на прибыль и быть стороной
арбитражного процесса? Представляется, что для ответа на данных
вопрос можно исходить из различных аргументов. Прежде всего
ст. 18 ГК РФ предусматривает для физических лиц два способа занятия предпринимательской деятельностью, которые по сути являются двумя способами реализации конституционного права на использование своих способностей и имущества для осуществления
предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 34
Конституции РФ): это регистрация в качестве индивидуального
предпринимателя и участие в юридическом лице. Конституционный
Суд РФ был вынужен неоднократно квалифицировать деятельность
участников корпоративных коммерческих лиц, при этом формулируя достаточно сложные и откровенно неоднозначные выводы.
Так, Конституционный Суд РФ в п. 4.2 Постановления от 27.12.2012
№ 34-П «По делу о проверке конституционности положений пункта «в» части первой и части пятой статьи 4 Федерального закона
«О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»
в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» указал, что
ственных обществ, в частности, акционеров акционерных обществ —
юридических лиц, а также физических лиц, в том числе не являющихся
предпринимателями, служит право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, которое реализуется через владение акциями, удостоверяющими обязательственные
права ее владельца по отношению к акционерному обществу; при этом
деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельнос-
«основой конституционно-правового статуса участников хозяй-
188
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ти) — предпринимательскую деятельность осуществляют не акционеры как таковые, а само акционерное общество».
Однако такой гражданин «фактически лично участвует в осуществлении предпринимательской деятельности коммерческой
организацией».
При этом «вхождение в состав органов управления хозяйственного общества или иной коммерческой организации и участие в работе высшего органа управления хозяйственным обществом — общего
собрания, на котором принимаются решения по поводу осуществления предпринимательской деятельности, безусловно, является
видом экономической деятельности, поскольку связано с участием
в управлении деятельностью соответствующей коммерческой организации, которая по своей природе относится к предпринимательской деятельности» (п. 4.3 указанного Постановления).
В данном случае речь идет о деятельности, которая является
предпринимательской по сути (выше мы уже писали о том, что позитивное право не может дать исчерпывающего определения предпринимательской деятельности, так как это не юридическое, а общесоциальное понятие, используемое в экономике, социологии т. д.).
В связи с этим участие гражданина-непредпринимателя в закупках в качестве поставщика можно считать допускаемым законом
случаем осуществления гражданином предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Соответственно, на него
распространяются лишь правила гражданского законодательства
о предпринимательской деятельности.
Другая названная выше ситуация состоит не в поставке товаров, а в выполнении определенных действий гражданином в пользу
заказчика, облекаемых в контракте в форму подряда или возмездного оказания услуг. Здесь могут иметь место так называемые
«скрытые трудовые отношения»1. Следует отметить, что заказчик,
даже являющийся органом государственной власти, имеет юридическую возможность установления трудовых отношений с гражданином, не являющимся государственным служащим, но это может
1
Ершова Е. А. Скрытые трудовые правоотношения: теоретические и практические проблемы правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2007. № 4. С. 57–64.
189
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
быть неудобно в силу различных фактических обстоятельств. Однако осуществление таких действий гражданином все равно является реализацией конституционного права на труд.
Таким образом, в обоих случаях законодательство о контрактной
системе предусматривает специальные способы реализации гражданами их конституционных прав, не применимые в иных обстоятельствах, но допускаемые в силу одного из выявленных нами
принципов: принцип эффективности, не противоречащей публичным интересам. Именно эффективность закупок повышается при участии в них в указанных случаях физических лиц — непредпринимателей, что предполагает существование исключений для таких лиц
из общих требований законодательства к осуществлению соответствующей деятельности. Однако существующая в принципе эффективности оговорка предполагает, что нельзя допускать привлечение к участию в закупках физических лиц в тех случаях, когда это
будет означать наличие скрытых трудовых правоотношений.
Закон о закупках отдельными видами юридических лиц (далее
также — Закон № 223-ФЗ) регулирует закупки организаций, которые, не являясь государственными или муниципальными заказчиками либо бюджетными учреждениями, обязаны при приобретении товаров, работ, услуг использовать конкурентные процедуры
(торги, запрос котировок, запрос предложений и т. п.). Статус заказчика по данному Закону представляется неоднозначным и сопровождается рядом проблем, что подтверждается судебной практикой уже в первый год действия закона.
Перечень лиц, являющихся заказчиками, дается в ст. 1 Закона
№ 223-ФЗ. По критериям отнесения юридических лиц к заказчикам
можно выделить лиц: 1) владеющих государственным и муниципальным имуществом (унитарные предприятия (до 1 января
2017 г.), автономные учреждения); 2) обладающих правом собственности на свое имущество, но в отношении которых государство или муниципальное образование обладает правами учредителя
(государственные компании и корпорации), либо участника, владеющего более 50 % долей в уставном капитале (хозяйственные
общества, а также их дочерние хозяйственные общества последних); 3) осуществляющих виды деятельности, подлежащие особому государственному регулированию (субъекты естественных
190
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]