Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
право как совокупность правил, принципов и понятий (body of rules,
1
principles and concepts)
.
С позициями процитированных зарубежных ученых можно поспорить в том отношении, что юридические понятия (категории)
сами по себе не являются регуляторами, и поэтому спорно относить
их к праву как к регулятору, они не действуют самостоятельно,
без норм или принципов. Впрочем, в российской теории тоже иногда
выделяются нормы-дефиниции, назначение которых состоит в том,
чтобы дать определения понятиям2.
Для системы регулирования предпринимательской деятельности также важна дефиниция, определяющая, что представляет
собой такая деятельность. Предпринимательская деятельность
получила правовое определение в ст. 2 ГК РФ, согласно которой предпринимательской признается самостоятельная основанная
на риске деятельность, направленная на систематическое получение
прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения
работ, оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном порядке.
Данное определение, как представляется, несмотря на то, что оно
стало для российской системы права межотраслевым3, не учитывает, что предпринимательская деятельность не является только
правовым, но также экономическим и общесоциальным явлением.
Позитивно-правовая привязка предпринимательской деятельности к цели извлечения прибыли и к факту государственной регистрации не может повлиять на экономическую сущность предпринимательства. Так, социолог и экономист русского зарубежья
Г. К. Гинс относил к предпринимателям в некоторых случаях акционеров, а в историческом контексте — наместников монастырей4.
Показательно, что и в современных условиях в науке существует
спор о том, является ли акционер предпринимателем, приводятся
1
Collins H. Regulating contracts. Oxford, 2005. P. 32.
2
Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2010. С. 582, 583.
3
См., например: Быков А. Г. О содержании курса предпринимательского пра-
ва и принципах его построения // Предпринимательское право в рыночной
экономике / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Новая правовая культура,
2004. С. 62–65.
4
Гинс Г. К. Предприниматель. М.: Посев, 1992.
41
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
аргументы как за1, так и против2, однако сама дискуссия свидетельствует о том, что предпринимательская деятельность — не исключительно правовое явление. Право может определять ее рамки,
но не содержание.
Представляется, что получение прибыли является не целью
(подлинная цель может быть иной, как, например, в социальном
предпринимательстве), а индикатором деятельности предпринимателя. Учитывая сущностные характеристики предпринимательской
деятельности — инициативность и профессионализм, предприниматель как профессиональный и самостоятельный экономический
субъект стремится действовать эффективно, а это значит, что прибыль является индикатором предпринимательской деятельности,
а не ее целью. Более правильным было бы рассмотрение предпринимательской деятельности так, как это определено в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference,
DCFR): как «профессиональной деятельности, за исключением трудовой». Кроме того, следует оговориться, что в современных кодификациях понятие предпринимателя если и дается (что является
достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется
в зависимость от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского
кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей
обязательственного права) любого контрагента потребителя.
Право воздействует на предпринимательскую деятельность двумя способами: 1) непосредственным правовым регулированием
этой деятельности; 2) через индивидуальное регулирование.
Например, право регулирует порядок заключения и определения
содержания гражданско-правового договора, из которого возникает обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности (такое обязательственное отношение является
наиболее типичным результатом правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности). Право устанав-
1
Андреев В. К. Имущественная ответственность гражданина, осуществляюще-
го предпринимательскую деятельность // Российский судья. 2013. № 5. С. 38.
2
Макарова О. А. Реализация принципов договорного права в корпоративных
отношениях // Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности / Отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М., 2016.
42
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ливает порядок принятия судебных актов и компетенцию суда, например, по снижению судом размера неустойки по ст. 333 ГК РФ.
В некоторых случаях право предписывает обязанность по индивидуальному регулированию. Например, для того чтобы был осуществлён акт товарного обмена, необходимо возникновение обязательства, но российское право не знает категории обязательств,
возникающих непосредственно из закона (а те правопорядки, которым она известна, используют ее в очень ограниченном числе
случаев), поэтому стороны, желающие, чтобы их отношения приобрели форму обязательства, вынуждены заключить договор, который не просто является волеизъявлением о том, что обязательство
должно возникнуть, но и сам регулирует его содержание.
В теории предпринимательского права установление необходимости индивидуального регулирования отношений часто именуется
методом автономных решений (методом согласования). Действительно, свобода осуществления предпринимательской деятельности
(ст. 34 Конституции РФ) предполагает, что право лишь предписывает предпринимателям основные направления, механизмы регулирования конкретных отношений.
Судебная практика нередко сталкивается с проблемами соотношения правового и индивидуального регулирования. Например,
неоднократно суды задаются вопросом о правовой природе так называемых локальных актов. Данный термин, встречающийся в трудовом законодательстве, подвергался критике в специальной литературе. В частности, Е. А. Ершова предлагает использовать термин
1
«нормативные правовые акты работодателя»
.
Надлежащая юридическая квалификация таких актов требуется,
например, в такой области взаимодействия предпринимателей и субъектов публичного сектора экономики, как сфера публичных закупок.
Для государственных и муниципальных заказчиков, а также для бюджетных учреждений при расходовании ими средств, полученных
из бюджетов, законодательство подробным образом регламентирует порядок вступления в договорные отношения по приобретению
товаров, работ, услуг. В отношении ряда юридических лиц, относя-
1
Ершова Е. А. Нормативные правовые акты работодателя, содержащие нор-
мы трудового права // Трудовое право. 2009. № 1 (107). С. 61–72.
43
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
щихся к публичному сектору экономики или к субъектам естественной монополии, законодатель устанавливает необходимость
принятия положения о закупках, которое должно регулировать порядок определения контрагентов при закупках товаров, работ, услуг.
Предпринимательская деятельность подвергается специальному
правовому регулированию различными способами: либо непосредственным правовым воздействием, либо установлением обязанности или возможности по индивидуальному регулированию, которое
в свою очередь подчинено правовому регулированию. Важно отметить, что через индивидуальное регулирование (договорное, судебное) на деятельность также воздействует право, так как именно
право определяет необходимость и пределы необходимого договорного или судебного регулирования.
Особенности регулирования предпринимательской деятельности
обусловливаются ее социально-экономическим значением и сущностными чертами. В частности, предпринимательская деятельность
требует, с одной стороны, максимальной свободы договора, так как
без нее договор не сможет урегулировать новые экономические
отношения (обусловленные развитием экономики, техники и т. д.),
которые могут не соответствовать ранее законодательно заданным
рамкам, а с другой — установления такого режима, при котором
предприниматель не смог бы своими действиями нарушать общественные интересы, в том числе злоупотреблять непрофессиональным
характером потребителя как участника оборота.
Конституционные основы экономической функции государства как предпосылки существования публичного сектора экономики. Конституция РФ определяет общий конечный результат
1
государственного и общественного развития
, поэтому изучение
того или иного правового явления нельзя проводить без определения того влияния, которое на него оказывает Конституция. Именно
Конституция является «правовой основой взаимодействия предпринимательства и государства»2.
1
Медведев Д. А. Конституция, функции Правительства России и эффектив-
ные технологии управления // Закон. 2013. № 12. С. 32.
2
Губин Е. П. Правовые основы государственного регулирования рыночной
экономики и предпринимательства: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 159.
44
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
Конституционно-правовые институты оказывают непосредствен-
ное воздействие на экономические отношения и социальные, наи-
1
более органично связанные с экономическими
. Ряд авторов, оценивая влияние Конституции РФ на различные сферы жизни общества,
пишут о таком явлении, как «конституционная экономика»2, «экономическая конституция»3.
В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый «имеет право
на свободное использование своих способностей и имущества
для предпринимательской и иной экономической деятельности».
Носителями данного права выступают не только граждане,
но и юридические лица. В. В. Долинская видит в этом аналогию
и ссылается на толкование, данное в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. № 17-П «По делу о проверке
конституционности части первой статьи 2 Федерального закона
от 7 марта 1996 года “О внесении изменений в Закон Российской
Федерации “Об акцизах”», согласно которому юридические лица
«созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности
и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»4. Представляется, что право
юридического лица на занятие предпринимательской деятельностью является производным от права гражданина (или нескольких
граждан) на осуществление предпринимательской деятельности,
создавшего его для реализации своего права.
Взаимодействие права и экономики, а также одноименных наук
особенно сложно проявляется в вопросе о соотношении экономических и терминологических терминов. Например, выше уже было
показано, что предпринимательская деятельность — понятие не только правовое, но и социологическое, экономическое. Иногда эконо-
1
Институты конституционного права / Отв. ред. Л. В. Андриченко, А. Е. Пост-
ников. М., 2013. Режим доступа: СПС «Гарант». (Автор главы — В. Д. Мазаев).
2
См., например: Конституционная экономика: Учебник / Баренбойм П. Д.,
Гаджиев Г. А. и др. М.: Юстицинформ, 2006.
3
См., например: Андреева Г. Н. О концепции экономической конституции //
Конституционное и муниципальное право. 2006. № 1.
4
Долинская В. В. О балансе корпоративных интересов из практики Консти-
туционного Суда РФ // Российская юстиция. 2006. № 2. С. 22.
45
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
мика и право обозначают одни и те же явления в разных аспектах
различными понятиями. Так, для юриста продажа товара — это
договор, а для экономиста — транзакция.
В литературе при рассмотрении необходимости участия государства в экономике отмечается такое понятие, как «фиаско рынка» —
«ситуация, при которой рынок оказывается не в состоянии координировать процессы экономического выбора таким образом, чтобы
1
обеспечить эффективное использование ресурсов»
. Е. Г. Ясин, характеризуя дискуссии между сторонниками (дирижистами) и противниками (либералами) активной роли государства в экономике,
пишет, что тезис о том, что государство в экономике присутствует,
всегда должен являться не предметом спора, а его базой, поскольку
никто кроме крайних либертарианцев не утверждает, что государство должно вовсе уйти из экономики2. Л. И. Абалкин также считал доказанным тезис о том, что нет и не может быть эффективной,
базирующейся на современных научно-технических достижениях
социально ориентированной рыночной экономики без активной
регулирующей роли государства3. Участие государства в экономике
имеет целью не только экономический рост. В. Г. Садков и И. Е. Греков убедительно показывают, что даже если рост доли государства
в экономике (в том числе рост государственных расходов) приводит к снижению темпов экономического роста, то в целом общественное развитие (как совокупность экономической, социальной
и экологической сфер) при этом может идти по восходящей4.
Таким образом, следует констатировать невозможность сущест-
вования и развития рынка, неконтролируемого государством.
Участие государства в экономике неизбежно и вытекает из так
называемых экономических функций государства. Юристы и государствоведы часто выделяют экономическую функцию государ-
1
Экономическая теория: Учеб. пособие. Ч. II: Макроэкономика / Е. Г. Ефи-
мова, И. С. Потапова и др. М.: МГИУ, 2006. С. 36.
2
Ясин Е. Г. Государство и экономика на этапе модернизации // Модерниза-
ция России: Доклады. В 2 кн. М., 2009. Кн. 1. С. 383.
3
Абалкин Л. И. Роль государства в становлении рыночной экономики // Из-
бранные труды. В 4-х т. М., 2000. С. Т. 4. С. 614.
4
Садков В. Г., Греков И. Е. Об оптимальных размерах участия государства
в экономике // Общество и экономика. 2006. № 11–12. C. 75, 77.
46
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ства среди иных его функций, не конкретизируя ее содержание1.
Экономисты пишут о двух направлениях развития этой функции
государства: 1) поддержание и облегчение функционирования рыночного механизма; 2) усиление и модификация рыночной систе-
2
мы в соответствии с изменением условий развития
.
Рассмотрение роли государства как регулятора экономики невозможно без рассмотрения экономики права. Взаимоотношения
и соотношение экономики и права достаточно четко и однозначно
определялись в советский период как отношение базиса (экономики) и одного из элементов надстройки (права), что подтверждается
текстом любого учебника по праву или политэкономии советского периода. В настоящее время в нашей стране предпринимаются
попытки изучать экономику права с тех же позиций, с которых
их рассматривают зарубежные экономисты.
Экономика права относится к экономическому учению — институционализму. При этом соединение экономики и права связывается с именем Нобелевского лауреата Р. Коуза и предложенного
им понятия транзакционных издержек, определяемых, например,
как издержки ведения экономической системы3. Одним из наиболее известных институционалистов, рассматривающих экономику
права, является американский судья Ричард Познер. В его трудах,
в том числе, переведенных на русский язык4, он исследует экономическую эффективность тех или иных норм американского права.
Это исследование касается не только правового регулирования договорных отношений, Р. Познер подводит экономическую основу
под законы о расовом равенстве, уголовные кодексы отдельных
штатов, избирательное законодательство. Однако, оговоримся, что,
будучи одновременно и судьей и одним из самых известных современных американских юристов, Р. Познер в одной из последних
своих работ осуждает влияние юридической науки на судебную
практику и недостаточное обратное влияние5.
1
См., например: Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2010.
2
Экономическая теория: Учебник / М. А. Сажина, Г. Г. Чибриков. М., 2011. С. 420.
3
Там же. С. 529.
4
Познер Р. А. Экономический анализ права. В 2-х т. / Пер. с англ.; Под ред.
В. Л. Тамбовцева. СПб., 2004.
5
Posner R. A. Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. Cambridge, 2016.
47
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Вопрос о правовом обеспечении (регулировании) экономической
функции государства тесно связан с вопросом о взаимодействии
экономики и права. Эти системы взаимосвязаны. Г. А. Гаджиев справедливо пишет, что «одно и то же явление реальности может быть
1
осмыслено экономически, либо юридически»
. Действительно, правовые явления отражаются в экономике и, наоборот, экономические — в праве. Существуют как юридические последствия экономических явлений, так и экономические — юридических. Вместе
с тем экономические и юридические категории нетождественны.
Например, договор как экономическая транзакция не тождествен
гражданско-правовому договору, это различные аспекты договора как общественного явления, но эти аспекты внутри, соответственно, экономики или права имеют самостоятельное значение.
Хотя экономический анализ права, во многом основывающийся
на идеях Р. Коуза о транзакционных издержках, стал весьма популярным среди как экономистов, так и юристов, однако подлинная ценность открытий Р. Коуза состоит не только и не столько
в определении влияния экономики на право, сколько наоборот, в выявлении влияния права на экономику. Знаменитая цитата Т. Бетелла «Маркс поместил телегу экономической науки перед лошадью
правоведения. Для некоторых правоведов это, на первый взгляд,
выглядело так, будто дисциплина, именуемая теорией экономики
и права, пытается найти новые обоснования для того, чтобы сделать то же самое. … Но в конечном счете самым важным результатом этой теории было то, что она привлекла внимание к фундаментальному обстоятельству: когда вещи находятся в собственности,
их можно эффективно использовать, а когда они ничьи, то их используют расточительно, а издержки на передачу их тем, кто их ценит выше, оказываются чрезмерно высоки. Коуз под конец вернул
лошадь на надлежащее место»2. При этом Т. Бетелл имеет в виду
нобелевскую речь Р. Коуза, позже изданную как статью Чикагским университетом. По утверждению Р. Коуза, «то, что продается
на рынке — это не физические блага (как это часто предполагается
1
Гаджиев Г. А. Право и экономика (методология): Учебник. М.: Норма, 2016.
С. 16.
2
Бетелл Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 439.
48
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
экономистами), но права совершать определенные действия, а права,
которыми лица владеют, определяются правовой системой … правовая система обладает глубоким воздействием на экономическую
систему и с определенной точки зрения можно сказать, что управ-
1
ляет ею»
. Таким образом, даже в основе экономического права
не лежит теория о примате экономики над правом.
Весьма справедливо замечание Г. А. Гаджиева в отношении роли
оценки экономической эффективности при принятии судьями решений о том, что «юристам становится очевидно, что в понятии
«эффективность» как обязательной для судьи норме кроется
слишком много рисков, связанных с избыточным релятивизмом,
вступающим в конфликт с требованием правовой определенности
и предсказуемости судебных решений»2. Подобное объясняется,
как представляется, тем, что государство — это не экономическое, а политико-правовое образование. Нормы права принимаются в рамках правовой системы, а не в рамках экономической, и поэтому экономическая эффективность не может служить главным
критерием их оценки.
Таким образом, государство объективно различными способами и методами участвует в экономике, реализуя свои конституционно установленные цели. Для такого участия используется ряд
юридических и экономических институтов, среди которых центральным является государственная собственность.
В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.
Проблема юридической оценки понятия формы собственности
не нова для российской правовой науки. Ю. С. Гамбаров писал,
что «борьба с коллективной собственностью во имя частной привела … к чрезмерному распространению и столь же преувеличенной оценке преимуществ частной собственности». При этом ученый
1
Coase R. H. The Institutional Structure of Production//Occasional Papers
from The Law School The univeristy of Chicago. No. 28. P. 10 // URL: http://
chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1033&context=
occasional_papers (дата обращения 09.05.2016).
2
Гаджиев Г. А. Право и экономика (методология): Учебник для магистрантов. М.: НОРМА, 2016. С. 35, 36.
49
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
относил к коллективной форме собственности как государствен-
1
ную, так и акционерную
, что конечно не соответствует современному делению, но, тем не менее, его утверждение предостерегает
от абсолютизации идеи частной собственности, а высказанные аргументы в пользу преимуществ государственной формы собственности (эффективность государства как собственника и преимущества
собственника, нацеленного не на извлечение прибыли из имущества, а на развитие экономики в целом2) сохраняют свое значение
и для современного правопорядка.
Понятие формы собственности юриспруденцией воспринимается
как экономическое и даже как технический термин, который «может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права,
какой всегда является право собственности»3, являясь в то же время и для современной экономической науки понятием не до конца
разработанным. В большинстве случаев, экономисты описывают
формы собственности исходя из юридических особенностей осуществления права собственности публичным или частным собственником4. Близким к форме собственности понятием современной экономической науки является «режим права собственности»
(индивидуальный или коллективной)5. Полагаем, что форма собственности, являясь ее внешним выражением, определяет те юридические проявления режима собственности, которые право связывает с принадлежностью собственности определенным субъектам.
Из статьи 1 Протокола 1 к Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод 1950 г. следует, что государство имеет
право обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использо-
1
Гамбаров Ю. С. Особенная часть гражданского права. Вещное право. СПб.,
1909. С. 105.
2
Там же.
3
Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб.
М.: Статут, 2010. С. 223.
4
Экономическая теория: Учебник для бакалавров / Под ред. Е. Н. Лобаче-
вой. М., 2012. С. 48; Экономическая теория / Под ред. И. П. Николаевой. М.
2008. С. 43.
5
См., например: Одинцова М. И. Институциональная экономика. М., 2007.
С. 159 и далее.
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]