Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
монополий, а также организации, осуществляющие регулируемые
виды деятельности).
Установление ограничения свободы договора для заказчиков первых двух групп обуславливается их принадлежностью к публичному сектору экономики.
В зарубежном праве закупки лиц, относящихся к рассмотренным
двум группам, как правило, либо регулируются вместе с государственными (например, ст. 3 Закона о договорах публичного сектора
1
(Ley de Contratos del Sector Público)
Испании), либо на них специально распространяется действие большинства норм о государственных закупках (например, ст. 75 Хозяйственного кодекса Украины).
Субъекты, составляющие третью группу заказчиков, не основаны на государственной или муниципальной собственности (в противном случае они должны относиться к одной из двух рассмотренных групп). Ограничение свободы договора для таких лиц известно
зарубежному праву. Так, например, в Великобритании действует
правовой акт, регулирующий процедуры закупок организаций
жилищно-коммунального комплекса (Utilities Contract Regulations
2006). Однако правовые основания подобных ограничений в российском праве не отражены ни в нормах ГК РФ, ни в нормах
Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», который устанавливает лишь информационную составляющую публичности деятельности субъектов естественных
монополий (п. 5 ст. 8).
Таким образом, поскольку данные субъекты основаны не на государственной и муниципальной собственности, для них должны быть
установлены меньшие ограничения в свободе договора, чем для заказчиков первых двух групп. Не вполне оправдана возможность
установления для данных субъектов национального режима (п. 8
ст. 3 Закона № 223-ФЗ), а также обязанность опубликования информации о планировании закупок (п. 2 ст. 4 Закона), поскольку
она может повлечь распространение сведений о производственных планах соответствующего субъекта.
1
Boletín Oficial del Estado, núm. 276 de 16 de noviembre de 2011, páginas 117729
a 117914. URL: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-17887 (дата
обращения — 23.10.2012).
191
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Как в закупках в рамках контрактной системы, так и в закупках отдельными видами юридических лиц принцип эффективности,
не противоречащей публичным интересам, проявляется в возможности установления ряда преимуществ специальным субъектам,
в ущерб экономному расходованию средств.
Закон о контрактной системе предполагает возможность установления преимущества: 1) учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы; 2) организациям инвалидов; 3) субъектам малого предпринимательства; 4) социально ориентированным
некоммерческим организациям.
Характерно, что данные возможности критикуются как несоот-
1
ветствующие принципу эффективности
. По нашему мнению, они
соответствует более верно сформулированному принципу: эффективности, не противоречащей публичным интересам.
В соответствии со ст. 28 Закона о контрактной системе при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением случая, если закупки осуществляются у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик обязан предоставлять
учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы преимущества в отношении предлагаемой ими цены контракта
в размере до 15 % в установленном Правительством РФ порядке
и в соответствии с утвержденными Правительством РФ перечнями
товаров, работ, услуг. При этом в случае, если победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признано учреждение или предприятие уголовно-исполнительной системы, контракт
по требованию победителя заключается по предложенной им цене
с учетом преимущества в отношении цены контракта, но не выше
начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки.
По аналогичной схеме преимущества предоставляются организациям инвалидов (ст. 29 Закона о контрактной системе).
Принципиально иначе построена система преимуществ для субъ-
ектов малого предпринимательства и социально ориентированных
некоммерческих организаций. Заказчики обязаны осуществлять за-
1
Лапина Е. Б. Вопросы управления эффективностью в сфере государствен-
ных закупок // Администратор суда. 2014. № 2. С. 34–39.
192
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
купки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее
чем 15% совокупного годового объема закупок двумя способами.
Во-первых, путем проведения открытых конкурсов, конкурсов
с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных
аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие
организации (ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе). При этом
начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать
25 млн руб. Судебная практика показывает, что при недекларировании участником закупки соответствия таким требованиям его
заявка должна быть отклонена (постановление Арбитражного
суда Восточно-Сибирского округа от 16.12.2015 № Ф02-6425/2015
по делу № А58-1849/2015; Постановление Шестого арбитражного
апелляционного суда от 05.09.2016 № 06АП-4462/2016 по делу
№ А73-4813/2016).
Во-вторых, соответствии с ч. 5 и 6 ст. 30 Закона о контрактной
системе заказчик вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю),
не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально
ориентированных некоммерческих организаций. Такое условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем
учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных
некоммерческих организаций. В контракты также должно быть
включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение
условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков,
соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства,
социально ориентированных некоммерческих организаций.
Сходные положения о поддержке, например, субъектов малого
предпринимательства могут быть предусмотрены положениями
193
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
о закупках для заказчиков, закупающих на основании Закона о закупках отдельными видами юридических лиц.
Так, в п. 3.4 и 3.5 Перечня дополнительных требований к Положению о закупках товаров (работ, услуг) государственных унитарных предприятий города Москвы и хозяйственных обществ,
в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50 %, государственных автономных и бюджетных
учреждений города Москвы, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 05.07.2013 № 441-ПП, предусмотрена необходимость осуществления части закупок у субъектов малого
предпринимательства.
Следует отметить, что суды учитывают социальный характер тех
или иных предметов контрактов.
Так, по одному делу орган местного самоуправления объявил аукцион
на право заключения муниципального контракта на организацию детского лагеря. Аукционная комиссия отклонила заявки всех участников,
кроме заявки индивидуального предпринимателя, признав аукцион несостоявшимся. Данное решение комиссии было обжаловано участником, заявка которого была отклонена в ФАС России. Ожидая, что с ним
заключат контракт, предприниматель приступил к исполнению будущих
обязательств, распространяя путевки в лагерь, в том числе силами сотрудников муниципального заказчика. По результатам рассмотрения
дела в ФАС России аукционная комиссия повторно рассмотрела заявки и в этот раз отклонила и заявку индивидуального предпринимателя.
Не получив за свою работу оплату, индивидуальный предприниматель
обратился в суд. Позиция заказчика состояла в том, что индивидуальный
предприниматель не состоял с ним в договорных отношениях и, следовательно, распространял путевки и организовывал лагерь в порядке
благотворительности. Суд первой инстанции согласился с заказчиком,
фактически вменив ему социальный характер его деятельности в качестве основания для рассмотрения ее в качестве безвозмездной. Суды
апелляционной и кассационной инстанции учли, что лагерь был организован и проведен в соответствии с приказом заказчика и с участием его
сотрудников, удовлетворив требования индивидуального предпринимателя
(постановление ФАС Уральского округа от 25.01.2010 № Ф09-11301/
09-С5 по делу № А50-10068/2009).
194
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
2.2. Обязательства по аренде государственного
или муниципального имущества
Высокая доля публичной (государственной и муниципальной)
собственности исторически свойственна российской экономике.
Поэтому не случайно еще дореволюционное гражданское законодательство содержало особые правила аренды государственного
и муниципального имущества. Так, ст. 1709–1713 Свода законов
гражданских (Свод законов Российской империи, т. Х) были посвящены аренде (найму) имущества, принадлежащего казне, уделам, городам, церкви, а также «сельским обывателям» (точнее —
крестьянским общинам)1. Как и законы того периода, современное
российское законодательство содержит специальные правила аренды государственного и муниципального имущества.
Развитие юридической конструкции аренды в конце 1980-х-начале 1990-х гг., предусмотревшее право собственности арендатора
государственного имущества на производимую продукцию, по мнению С. С. Алексеева, оказалось деталью, которая «не только стимулировала производственную активность, но и оказалась тем
ключиком, благодаря которому начался стремительный процесс
преобразования собственности — формирование на базе тотально
государственной собственности принципиально «другой» собствен ности, причем в ее оптимальном варианте — собственности
частной, складывающейся и функционирующей непосредственно
в производстве»2.
Статья 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) и принятые
в соответствии с ней подзаконные акты: Правила заключения договоров аренды в отношении государственного или муниципального
имущества государственных образовательных учреждений высшего профессионального образования (в том числе созданных государственными академиями наук) или муниципальных образова-
1
Свод законов Российской империи. Режим доступа: http://civil.consultant.
ru/reprint/books/211/145. html (дата обращения — 08.03.2014).
2
Алексеев С. С. Право — предназначение // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сб. статей, посвященный 70-летию С. А. Хохлова / Отв. ред. С. С. Алексеев.
М.: Статут, 2011. С. 29.
195
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
тельных учреждений высшего профессионального образования,
государственных научных учреждений (в том числе созданных государственными академиями наук), утвержденные постановлением Правительства РФ от 12.08.2011 № 677, и приказ ФАС России
от 10.02.2010 № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления
имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав
в отношении государственного или муниципального имущества,
и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов
в форме конкурса» (далее — Приказ ФАС № 67), регулируют порядок заключения договоров аренды в отношении государственного
и муниципального имущества, затрагивая в определенной степени
и содержание данных договоров. По общему правилу, договор аренды государственного или муниципального имущества предпринимателями должен заключаться по результатам проведенных торгов.
Как справедливо отмечается в литературе, «в данном случае законодатель также делает выбор в пользу решения социальных задач
(пополнение бюджетов, соблюдение принципов открытости и равенства субъектов имущественных отношений, а следовательно, развитие конкуренции), а не в пользу обеспечения максимальной свободы усмотрения собственника в использовании своего имущества»
1
Таким образом, мы видим реализацию тех принципов, которые
были нами предложены в качестве общих для всех предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики.
Норма ст. 17.1 Закона о конкуренции дифференцирует договоры аренды государственного или муниципального имущества,
в зависимости от того, передано оно государственному или муниципальному учреждению или унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (ч. 3
ст. 17.1) либо не передано, а находится в непосредственном управлении органа государственной власти или местного самоуправле-
.
1
Бугаев И. Е. Об особенностях права собственности субъектов Российской
Федерации // Гражданское право. 2009. № 3. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
196
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ния (ч. 1 ст. 17.1). Во втором случае непосредственным носителем
прав и обязанностей организатора торгов, а, следовательно, и стороны заключаемого договора аренды государственного и муниципального имущества Приказ ФАС № 67 называет публичные
образования (п. 4).
Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях
отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон
о выкупе) устанавливает правила выкупа (так называемой «малой
приватизации») арендаторами — субъектами малого и среднего предпринимательства арендуемого недвижимого имущества, находящегося в государственной (за исключением федеральной) и муниципальной собственности.
Правовой основой ограничения свободы договора аренды для владельцев государственного и муниципального имущества является
п. 3 ст. 212 ГК РФ, позволяющий устанавливать в федеральном законе особенности владения, пользования и распоряжения государственным и муниципальным имуществом. Поэтому вряд ли можно
согласиться с теми авторами, которые противопоставляют нормы
об аренде государственного и муниципального имущества положениям ГК РФ. Так, Д. В. Винницкий пишет, что «загипнотизированному федеральному законодателю потребовалось более 17 лет
для осознания недопустимости передачи публичного имущества
в пользование частным лицам исходя из субъективных предпочте-
1
ний отдельных чиновников»
. Однако принципиальная возможность
установления таких правил была изначально определена в ГК РФ,
Закон о конкуренции основывается на ГК РФ и развивает его
как принципиально важный акт предпринимательского законодательства, таким образом, речь идет об эволюционном, а не революционном развитии правового регулирования.
1
Винницкий А. В. О методологии научных исследований имущественных
отношений с участием государства и муниципальных образований // Муниципальная служба: правовые вопросы. 2011. № 3. С. 17–20.
197
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Следует отметить, что хотя специальные правовые акты посвящены, прежде всего, процедуре заключения договора, однако это
не означает, что аренда государственного и муниципального имущества не имеет особенностей в содержании, например, с точки зрения ответственности ее сторон, хотя к такому договору применяются все положения об ответственности сторон договора аренды,
предусмотренные ГК РФ.
ФАС России, трактуя содержание норм права, указывала арендодателю на обязанность предоставления арендатору иного помещения при осуществлении сноса или реконструкции арендуемого.
Так, по одному делу был заключен договор о передаче объектов муниципального нежилого фонда в аренду без права выкупа сроком с 01.04.2006
по 25.03.2007. Затем этот договор переоформлен на договор со сроком
действия с 01.01.2007 по 01.01.2010. Главой администрации 28.12.2007
принято постановление о реконструкции нежилого здания лечебного
корпуса. Арендатор обратился в управление ФАС России с заявлением о проверке законности действий администрации. Управлением
ФАС, ссылаясь на п. 12 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, решено выдать предписание об устранении нарушения антимонопольного
законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путем предоставления обществу равнозначного
помещения недвижимого имущества для осуществления медицинской
деятельности. Суд счел данное требование является неправомерным,
указав следующее. В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите
конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом,
иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или)
пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам
проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество, в том числе взамен недвижимого имущества, права в отношении которого прекращаются в связи со сносом или с реконструкцией
здания, строения, сооружения, которыми или частью которых является
такое недвижимое имущество, либо в связи с предоставлением прав
198
Глава 2. Особенности отдельных видов предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
на такое недвижимое имущество государственным или муниципальным
образовательным учреждениям, медицинским учреждениям. При этом
недвижимое имущество, права на которое предоставляются, должно
быть равнозначным ранее имеющемуся недвижимому имуществу по месту расположения, площади и определяемой в соответствии с законодательством РФ, регулирующим оценочную деятельность, стоимости.
Условия, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имеющемуся недвижимому имуществу, устанавливаются
федеральным антимонопольным органом. По мнению арбитражных судов различных инстанций «указанная норма с целью обеспечения конкуренции обязывает заключать договоры, предусматривающие переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного
имущества, исключительно по результатам проведения торгов (конкурсов или аукционов), определяя при этом случаи возможного предоставления такого имущества без проведения таких торгов. При этом
положения ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции не могут расцениваться в качестве основания для возложения на собственника
(или лицо, осуществляющего полномочия собственника) имущества, находящегося в пользовании хозяйствующего субъекта, обязанности предоставить этому хозяйствующему субъекту в случае прекращения оснований пользования таким имуществом равнозначного имущества».
Таким образом, по мнению суда, установленное оспариваемым предписанием требование антимонопольного органа о предоставлении недвижимого имущества, равнозначного имеющемуся недвижимому имуществу,
противоречит нормам действующего законодательства и является неправомерным (см. постановление ФАС Уральского округа от 16.09.2010
№ Ф09-7289/10-С1 по делу N А07-761/2010).
В другом случае суд указал, что ссылка заявителя на п. 12 ч. 1 ст. 17.1
Федерального закона «О защите конкуренции» основана на неправильном понимании данной нормы права, которой предусмотрены особенности порядка заключения договоров в отношении государственного
и муниципального имущества. В данной норме не предусмотрена обязанность муниципального образования предоставить некоммерческой
организации иные объекты для аренды в случае расторжения договора
аренды (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.12.2010
по делу № А82-18496/2009). Это подтвердил и ВАС РФ в Определении
от 09.08.2011 № ВАС-10071/11 по делу № А41-13331/10.
199
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Особой мерой ответственности арендатора может являться ограничение его права на выкуп арендуемого государственного или муниципального имущества. В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о выкупе одним из условий преимущественного права субъектов малого
и среднего предпринимательства на выкуп арендованного государственного и муниципального имущества является отсутствие
задолженности по арендной плате за такое имущество, неустойкам
(штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи
арендуемого или на день подачи субъектом малого или среднего
предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества.
Природа выкупа помещений состоит в том, что это мера государственной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, а не просто одно из прав арендатора в рамках арендного
обязательства. Данное обстоятельство влияет на применение к арендатору общих положений ГК РФ.
Так, в одном из случаев между сторонами был заключен на срок
более года незарегистрированный договор аренды. Арендатор исходил из толкования, данного в п. 14 постановления Пленума ВАС
РФ, согласно которому незарегистрированный, но исполняемый
договор аренды не создает прав по отношению к третьим лицам
(похожее правило позже было закреплено в п. 3 ст. 433 ГК РФ:
договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации), но действует
в отношении его сторон — арендатора и арендодателя. Соответственно, как арендатор по действующему договору он считал, что обладает правом выкупа арендуемого помещения в порядке, предусмотренном Законом о выкупе. Суд пришел к иному выводу, определив,
что «правоотношения возникли из иных, публично-правовых правоотношений между уполномоченным органом и субъектом малого предпринимательства по реализации мер государственной
поддержки малого бизнеса, и в данном случае юридически значимым обстоятельством является наличие или отсутствие полноценных договорных отношений, с которыми связано преимущественное право выкупа имущества» (постановление Арбитражного суда
Центрального округа от 24.10.2016 № Ф10-3824/2016 по делу
№ А35-9149/2015).
200
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]