Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
кратно исследовались в рамках теории сложной структуры договорных связей.
Эта теория является осмыслением того же экономического явления, что и современная европейская теория групп договоров. Так,
Б. С. Антимонов писал о структуре договорных связей применительно к ситуации, когда для юридического оформления экономического процесса движения продукции от изготовителя к потребителю требуется не один, а два или несколько прямых договоров
1
поставки
, рассуждая о проблемах возложения ответственности
за неисполнение договора на не состоящего в договорных отношениях с конечным потребителем нарушителя, являющегося стороной
лишь одного из цепочки договоров. В аналогичном ключе строит
свое рассуждение о цепочке договоров купли-продажи и тенденциях прямой ответственности производителя бельгийский ученый
M. Хостенс (М. Hostens)2.
В российской науке также справедливо отражено, что структура договорных связей — это двухаспектное понятие, которое можно рассматривать с точки зрения опосредования движения товара
от производителя потребителю и в рамках одной договорной связи3. К сожалению, теория структуры договорных связей не дошла до конкретных последствий выявления зависимости между договорами. Н. И. Овчинников писал, что «установление того,
кто заключает между собой договоры и каким видом договора хозрасчетные звенья связаны, ничего не дает практике»4. Конечно,
причины обращения отечественных и европейских ученых к данной проблематике различны. Если европейские исследователи
вынуждены были обратить внимание на структуру договорных
связей в связи с реализацией их судами идеологии консьюмеризма, то советские — в связи с тем, что в условиях социалистической
экономики одной из центральных проблем управления экономи-
1
См.: Антимонов Б. С. Основания договорной ответственности социалисти-
ческих организаций. М.: Юрид. лит., 1962. С. 139 и далее.
2
Linked сontracts / Ed. by I. Samoy and M. Loos. Cambridge, 2012. P. 79–112.
3
Андреева Л. В. Коммерческое право России. Проблемы правового регули-
рования. М., 2004. С. 94.
4
Овчинников Н. И. Сущность и значение структуры договорных связей //
Изв. Правоведение. 1971. № 4. С. 59.
121
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
ки стала «проблема организации рациональных хозяйственных
1
связей»
.
Итак, в настоящее время сложилась следующая ситуация: европейское позитивное право и правоприменительные акты установили конкретные последствия взаимосвязанности договоров, однако
европейская юридическая наука совсем недавно начала осознавать
причины этого явления. В российском праве данное явление реализовано в меньшей степени, но при этом отечественная наука
давно обратила внимание на его существование и заложила фундамент его рассмотрения в рамках теории сложной структуры договорных связей. Кроме того, представляется, что термин «сложная структура договорных связей» не вполне точен, правильным
был бы термин «сложная структура системы договорных связей»,
так как структура это свойство системы.
Для обязательств по государственным и муниципальным закупкам сложная структура системы договорных связей традиционно называлась одной из характерных черт, что было обусловлено положениям ст. 529 ГК РФ о заключении договора поставки
товаров для государственных или муниципальных нужд на базе
заключенного до этого в качестве самостоятельного документа
государственного или муниципального контракта. В настоящее
время такая схема (заключение договора купли-продажи на основании государственного и муниципального контракта) не применяется на практике. Однако практика публичных закупок позволяет
заказчику предъявлять требования субподрядчикам и субисполнителям, в таком случае, речь идет о связанных с контрактом
договорах.
Возвращаясь к теоретическим основаниям взаимосвязанности
договоров, надо отметить, что единственным доктринальным основанием для обоснования появления в европейском праве категории
взаимосвязанных договоров2 стала концепция сетевого договора.
Для рассматриваемой темы эта концепция интересна тем, что сам
ее автор — Г. Тойбнер использует свою концепцию для объяснения,
1
Клейн Н. И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 3.
2
Кирпичев А. Е. Категория взаимосвязанных договоров в российском и евро-
пейском праве // Гражданское право. 2014. № 2. С. 40–43.
122
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
например, роли экспертов в формировании условий договоров1,
что для исследуемых обязательств может быть интересно при анализе положений об обязательной независимой оценке государственного или муниципального имущества перед выкупом его субъектом малого или среднего предпринимательства (ст. 3 Федерального
закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной
собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», или об обязательном проведении экспертизы исполнения контракта по ст. 41 и 94 Закона
о контрактной системе.
В свою очередь, теория сетевого договора основывается на другой теории договора, суть которой состоит в том, что договоры
бывают непрерывными (реляционным) или изолированными друг
от друга (дискретными).
Впервые проблема непрерывного, реляционного договора была
сформулирована Й. Макнилом, который предположил, что долгосрочные отношения между сторонами обменных отношений неверно делить на изолированные (дискретные) договоры, например, лицо, приобретающее регулярно один и тот же товар у одного
и того же предпринимателя не согласовывает все условия заново,
а ожидает, что трансакция пройдет экономически так же, как и всег-
2
да, то есть речь идет о едином реляционном договоре
. Критики
Й. Макнила указывают на то, что согласно его теории есть объективно существующие «общественные» договоры, лишь их части
(фрагменты) признаются правом и имеют юридическую силу3.
Однако сам автор теории в своих последних работах настаивал
1
Teubner G. Expertise as social institution: Internalising third parties into the contract // Implicit dimensions of contract: Discrete, relational and network contracts /
Ed. by Campbell D., Collins H., Wightman J. Oxford, 2003. P. 333–364.
2
Macneil I. Contract: Adjustment of long-term economic relations under classical,
neoclassical, and relational contract law // Northwestern university law review.
1978. № 72. P. 854.
3
Barnett R. E. Conflcting visions: A critique of Ian Macneil’s relational theory
of contract // Virginia law review. 1992. № 78.
123
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
на ее ценности в силу того, что она позволяет оценивать договоры
1
исходя из контекста
. Сторонники теории также указывают на ее
ценность для понимания договоров присоединения2.
Показательна и конструктивная критика этой теории Х. Коллинзом, согласно которому договор имеет три аспекта: часть предпринимательских отношений (business relations), экономическая
сделка (транзакция) и договор как средство саморегулирования
отношений, только последний аспект является собственно-юридическим, реляционный договор относится к первому аспекту, а дискретный — ко второму3. Впрочем, подобное толкование не объясняет, когда два неюридических аспекта имеют правовое значение.
Отметим, что Верховный Суд РФ в Определении от 16.09.2015
№ 306-ЭС15–8369 (4) различает в некоторых случаях экономические транзакции и договоры. Так, по одному из дел суд указал,
что «оспариваемые внутрибанковские проводки являются не более, чем техническими действиями по изменению числовых значений на счетах клиентов».
Идея реляционного договора объясняет ряд существующих в российском гражданском праве институтов, например, взаимосвязь
между рамочным договором и заключенными между его сторонами
отдельными договорами (ст. 429.1 ГК РФ), между соглашением
о предоставлении опционного договора и подлежащим заключению на его основании договором (ст. 429.2 ГК РФ), между предварительным договором и основным договором (ст. 429 ГК РФ).
При этом становится ясной разница между рамочным и абонентским договором: в первом случае законодатель разделяет рамочный
договор и каждый договор, заключаемый на его основании сторонами, как юридически самостоятельные связи (т. е. подчеркивается
дискретность, чем объясняется и правило п. 2 ст. 429.1 ГК РФ
о приоритете условий отдельных договоров перед условиями ра-
1
Macneil I. Reflections on relational contract theory after a neo-classical seminar //
Implicit dimensions of contract: Discrete, relational and network contracts / Ed. by
Campbell D., Collins H., Wightman J. Oxford, 2003. P. 217.
2
Leib E. J. What is the relational theory of consumer form contract? // Revisiting
the contract scholarship of Stewart Macaulay: On the empirical and lyrical / Ed. by
Braucher J., Kidwell J., Whitford W. C. Oxford, 2013. P. 259–262.
3
Collins H. Op. cit. P. 128, 140–143.
124
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
мочного). Во втором случае все долгосрочные отношения сторон
объединяются в один договор, который без введения данной нормы в ГК РФ можно было бы расчленить на отдельные отношения
(т. е. общему правилу о дискретности законодатель целенаправленно противопоставляет реляционность абонентского договора).
В связи с этим в отношении исследуемых обязательств является
важным признание возможности для субъекта публичного сектора
экономики осуществлять взаимодействие со своим контрагентом
с учетом его иных отношений с субъектами публичного сектора
экономики. Например, поэтому лицо, ранее имевшее опыт исполнения государственных и муниципальных заказов, может получать
преимущества на торгах, а существенное нарушение одного договора должно влечь право для аффилированных с контрагентом лиц
расторгнуть иные договорные связи.
Как и теория реляционного (и его парного понятия — дискретного) договора, теория сетевого договора исходит из того, что договоры не следует изолировать один от другого, они образуют единую
социальную систему, то есть сеть. Данная концепция сформулирована немецким ученым Г. Тойбнером, который в свою очередь
основывается на идеях Н. Лумана, рассматривавшего общество
как совокупность не индивидуумов, а коммуникаций, а право —
как подсистему общества. Теория Н. Лумана может быть исполь-
1
зована для решения ряда вопросов договорного права
. Г. Тойбнер
основывает на ней идеи о взаимном влиянии договоров как элементов сети, о влиянии договоров на третьих лиц2. Следует отметить,
что сам Н. Луман, называя договор «одним из величайших достижением социальной истории», полагал его ценность именно в том,
что он «создает специфическое различие» для его сторон, «оставаясь безразличным к остальным»3, т. е. все-таки не внешний эффект
является сущностной чертой договора, скорее он является исключением. Примечательно, что Х. Коллинз, считающий транзакцию
одним из аспектов договора, во многом основывается на теории
1
Кирпичев А. Е. Безвозмездность договора в гражданском праве //Россий-
ское правосудие. 2015. № 10 (114). С. 22–29.
2
Teubner G. Networks as connected contracts. Oxford, 2011. P. 107, 213, 250.
3
Luhman N. Law as a social system. Oxford, 2008. P. 395, 396.
125
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Г. Тойнберга, который в свою очередь основывается на социологической концепции Н. Лумана, при этом последний строго разделял
экономическую и правовую системы общества, считая несовпадающими понятия экономической транзакции и частноправового
1
договора
(в этом позиция Н. Лумана совпадает с процитированной выше позицией Верховного Суда РФ). Поэтому и сетевой договор должен рассматриваться не как экономическое, а как юридическое явление, связи между договорами должны иметь юридическую
природу.
Сетевая теория договора нашла свое отражение институтах отечественного гражданского права, в частности, в норме п. 4 ст. 346 ГК
РФ, в соответствии с которой в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество не только вещные права, но и право, возникающее из договора аренды, иные права, возникающие из сделок по предоставлению имущества во владение
или в пользование, которые предоставлены залогодателем третьим
лицам без согласия залогодержателя, прекращаются с момента
вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество или, если требование залогодержателя удовлетворяется без обращения в суд (во внесудебном порядке), с момента возникновения права собственности на заложенное
имущество у его приобретателя при условии, что приобретатель
не согласится с сохранением указанных прав. Таким образом, залогодержатель наделяется правом прекращения обязательственных
прав между залогодателем и третьими лицами. По отношению к таким обязательствам сам залогодержатель является третьим лицом.
Применительно к договорам субъектов публичного сектора сетевая теория договора объясняет следующую ситуацию. Если вышестоящим органом установлена типовая форма договора (например,
по ч. 11 ст. 34 Закона о контрактной системе), то все заключенные по ней договоры являются взаимосвязанными. Следовательно,
если по одному из таких договоров условие признается недействительным, то разумно наделить субъекта публичного сектора правом в одностороннем порядке изменить это условие во всех подобных договорах.
1
Ibid. P. 393.
126
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
Согласование существенных условий предпринимательских обя-
зательств субъектов публичного сектора экономики. Сама про-
цедура заключения договора, который станет одним из оснований
возникновения предпринимательского обязательства субъекта публичного сектора экономики, в значительной мере зависит от предписанного законодателем или выбранного сторонами способа установления договорных связей (торги, иные подобные им процедуры,
переговоры о заключении договора). Однако факт заключения договора в любом случае неразрывно связан требованием ГК РФ с достижением в требуемой форме соглашения по всем существенным условиям.
Для исследуемых договорных обязательств законодатель не-
редко устанавливает очень необычные существенные условия.
Так, Закон о контрактной системе устанавливает обязательность
включения условия об ответственности заказчика и поставщика
(подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34).
В соответствии с ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления
заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы
(ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой
приемки. Еще одно обязательное условие устанавливается на случай, если контракт заключается с физическим лицом-непредпринимателем и представляет собой условие об уменьшении суммы,
подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта. В ряде случаев в силу ч. 27
ст. 34 обязательным становится условие о банковском сопровождении контракта. Наконец, если поставщик (исполнитель, подрядчик) использует внесение денежных средств в качестве формы
обеспечения исполнения контракта, то включается условие о сроках возврата заказчиком таких денежных средств (ч. 27 ст. 34).
Еще больше и сложнее система существенных условий, предусмотренная для соглашения о ГЧП.
Общие для всех видов и форм ГЧП существенные условия включают в себя в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о ГЧП:
1) элементы
127
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, определяющие форму государственночастного партнерства, форму муниципально-частного партнерства,
а также обязательства сторон соглашения, вытекающие из этих элементов; 2) значения критериев эффективности проекта и значения показателей его сравнительного преимущества, на основании которых
получено положительное заключение уполномоченного органа, а также обязательства сторон по реализации соглашения в соответствии
с этими значениями; 3) сведения об объекте соглашения, в том числе
его технико-экономические показатели; 4) обязательство публичного
партнера обеспечить предоставление частному партнеру предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, земельного участка (земельных участков), срок заключения договора аренды такого земельного участка, и размер арендной платы
за такой земельный участок или порядок ее определения; 5) срок
и (или) порядок определения срока действия соглашения; 6) условие
и порядок возникновения права частной собственности на объект соглашения; 7) обязательства сторон соглашения обеспечить осуществление мероприятий по исполнению соглашения, в том числе исполнению
обязательств, вытекающих из элементов соглашения, в соответствии
с графиками осуществления каждого мероприятия в предусмотренные
этими графиками сроки, а также порядок осуществления таких мероприятий; 8) порядок и сроки возмещения расходов сторон соглашения,
в том числе в случае его досрочного прекращения; 9) способы обеспечения исполнения частным партнером обязательств по соглашению,
размеры предоставляемого финансового обеспечения и срок, на который оно предоставляется; 10) обязательства сторон в связи с досрочным прекращением соглашения, обязательства сторон в связи
с заменой частного партнера; 11) ответственность сторон соглашения
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств
по соглашению; 12) иные предусмотренные федеральными законами
существенные условия.
Кроме того, специфические существенные условия устанавливаются в следующих случаях: если объектом соглашения о ГЧП являются объекты охотничьей инфраструктуры (ч. 2.1 ст. 12 Закона
о ГЧП); если соглашением предусматривается предоставление публичным партнером во владение и в пользование частного партнера
128
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
имущества, принадлежащего публичному партнеру на праве собственности, образующего единое целое с объектом соглашения
и (или) предназначенного для использования в целях осуществления частным партнером деятельности, предусмотренной соглашением (ч. 3 ст. 12 Закона о ГЧП); если элементом соглашения является наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта
соглашения в собственность публичного партнера по истечении
определенного соглашением срока (ч. 4 ст. 12 Закона о ГЧП); если
элементом соглашения является обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения и частный партнер осуществляет только техническое обслуживание объекта соглашения
(ч. 4.1 ст. 12 Закона о ГЧП); если проектом предусмотрено финансовое обеспечение обязательств публичного партнера (ч. 5 ст. 12
Закона о ГЧП); если в соответствии с соглашением предусматриваются производство товаров, выполнение работ, оказание услуг,
которые осуществляются по регулируемым ценам (ч. 6 и ч. 7 ст. 12
Закона о ГЧП); если отдельные права и обязанности публичного
партнера осуществляются органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера (ч. 8 ст. 12 Закона
о ГЧП); если соглашением предусмотрена плата, вносимая частным
партнером публичному партнеру в период эксплуатации и (или)
технического обслуживания объекта соглашения (ч. 9 ст. 12 Закона
о ГЧП). В каждом из названных случаев предусматривается обязательность уточнения того или иного условия, отражающего специфику конкретного соглашения о ГЧП, что, вероятно, обосновано
экономически, но юридически предстает, можно сказать, одной из самых запутанных систем существенных условий в отечественном
гражданском законодательстве.
Немного проще система существенных условий концессионных
соглашений.
Она включает в себя, прежде всего, следующие условия (ч. 1 ст. 10
Закона о концессионных соглашениях): обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного
соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; срок действия
концессионного соглашения; описание, в том числе технико-эконо-
129
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
мические показатели, объекта концессионного соглашения; срок
передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;
порядок предоставления концессионеру земельных участков и некоторые условия договоров аренды (субаренды) этих земельных
участков; цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению; размер
концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения; порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного
расторжения концессионного соглашения; обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного
соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; объем валовой выручки,
получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения; иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.
Дополнительные требования к существенным условиям концессионного соглашения устанавливаются, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг
осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и объектом
концессионного соглашения не являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения (ч. 1.1 ст. 10 Закона
о концессионных соглашениях), либо если, наоборот, объектом концессионного соглашения являются названные объекты (ст. 41 Закона о концессионных соглашениях).
Для того, чтобы объяснить такое сложное регулирование, столь
активное использование законодательством в исследуемой сфере
такого правового средства, как существенные условия договора и последствия невключения указанных условий в соответствующий договор, необходимо обратиться к категории существенных условий
договора как таковой.
В абзаце 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ законодатель определяет, что существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]