Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
новленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.
Рассмотрев основания отнесения обязательств к предпринимательским, необходимо определить и его (отнесения) последствия,
без которых невозможно получить целостное представление о понятии и сущности этого явления.
Особенности правового регулирования предпринимательских
обязательств. Для правового регулирования любого договор-
ного обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности (независимо от того, одна или все стороны
осуществляют такую деятельность), характерны две особенности:
1) это императивное регулирование специальными законами (законодательством о техническом регулировании, о защите конкуренции и т. д.); 2) ряд общих, обычных правил обязательственного
права на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяются.
По существу многократно упомянутые положения подраздела 1
ГК РФ об обязательствах, «связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», — это всегда не дополнительные правила для предпринимателей, а выведение их из-под действия общих императивных правил обязательственного права.
Так, предприниматель как сторона договора не обязан доказывать вину контрагента (п. 3 ст. 401 ГК РФ); в отношении него действуют презумпция солидарной обязанности (п. 2 ст. 322 ГК РФ)
и положения о невозможности досрочного исполнения обязательства — общие правила, исходя из которых сторона обязана принять досрочное исполнение от другой стороны (ст. 315 ГК РФ).
То есть законодатель, с одной стороны, устанавливает в специальных актах особые правила, касающиеся предпринимателя (например, устанавливает ограничения на заключение договоров, ограничивающих конкуренцию в соответствии с Федеральным законом
«О защите конкуренции»), с другой — выводит его из-под действия
общих правил (например, в силу ст. 317.1 и 395 ГК РФ только
на договоры, связанные с осуществлением предпринимательской
деятельности, не распространяется запрет начисления сложных процентов). То есть с одной стороны осуществляется императивное регулирование предпринимательской деятельности, а с другой —
21
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
то, что можно назвать экономическим и социологическим термином
«дерегулирование».
Экономически дерегулирование представляет «мегатенденцию,
1
определившую развитие социальных институтов»
, «устранение введенного государством контроля над функционированием
рынков»2.
Социологически дерегулирование рассматривается критически
в качестве новой формы власти, при которой осуществляется «бегство власти от политики», отказ от «нормативного регулирования
как инструмента доминирования»3. Негативным последствием дерегулирования процитированный социолог З. Бауман видел возрастание неуверенности в обществе в отсутствии прозрачных рычагов
воздействия на него со стороны государства4.
Юридически дерегулирование можно определить как отмену императивных норм права, регулирующих экономическую деятельность, или выведение определенных областей экономического
оборота из-под их действия. В таком значении данный термин используется в Концепции долгосрочного социально-экономического
развития Российской Федерации на период до 2020 г. (утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 № 1662-р), в Транспортной стратегии Российской Федерации (утв. распоряжением
Правительства РФ от 22.11.2008 № 1734-р).
Динамика регулирования и дерегулирования наглядно видна
в следующем примере. В 2015 г. был принят так называемый «четвертый антимонопольный пакет» (Федеральный закон от 05.10.2015
№ 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской
Федерации»), который увеличил количество императивных ограничений для хозяйствующих субъектов, прежде всего, для предпринимателей. С точки зрения гражданского законодательства нарушение антимонопольных правил влечет недействительность сделки
по ст. 168 ГК РФ. Таким образом, для профессиональных участни-
1
Архипов А. И. Экономический словарь. М., 2013. С. 192.
2
Бизнес. Толковый словарь. М., 1999. С. 85.
3
Бауман З. Индивидуализированное общество. М., 2005. С. 27, 53, 54.
4
Там же.
22
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
ков экономического оборото возросло количество случаев, при которых их сделки могут быть признаны недействительными. В то же
время, в 2015 г. в ГК РФ введена ст. 413.1, которая распространяется только на предпринимательские обязательства и защищает предпринимателя от предъявления его контрагентом требований о признании договора недействительным, если такой контрагент принял
по нему исполнение.
Необходимость дерегулирования ряда правил для предпринимателей, как и необходимость установления для них большего количества императивных требований, в том числе, антимонопольных
или требований к качеству и безопасности товаров, работ, услуг
проявляется не только в российском, но и в зарубежном праве.
На примере англо-американского права наглядно видно развитие
соответствующих подходов.
Англо-американское обязательственное право не является единым и подразделяется на договорное (contract law) и деликтное пра-
1
во (tort law)
. Иски в рамках первого и второго конкурируют между
собой, при этом степень свободы (диспозитивности) в договорном
праве существенно выше, чем в деликтном (императивном по своей
сути). Конкуренция подобных исков известна и современному российскому праву.
Господствовавшее долгое время либертарное правопонимание
предполагает, что экономически сторонам имущественных отношений выгоднее диспозитивное регулирование, присущее договорному праву. Однако, по мнению Г. Гилмора — одного из ученых, провозгласивших «смерть договора» (обоснование этой идеи
содержится в одноименной книге Г. Гилмора, впервые изданной в 1974 г.), договорное право поглощается деликтным правом2,
т. е. нередко обе стороны предпочитают императивные правила деликтного права, чем диспозитивность договорного. Одной из причин этого, по его мнению, является несостоятельность экономической либеральной теории laissez-faire3, а также неспособность
1
Кулаков В. В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. … д-ра
юрид. наук. С. 141.
2
Gilmore G. The Death of Contract. Ohio, 1995. P. 95.
3
Ibid. P. 104.
23
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
(набирающей популярность и в российской юриспруденции1) теории встречного предоставления (consideration) как существа дого-
2
вора объяснить объективно имеющиеся отношения
, из-за чего
отношения, основанные на соглашении сторон, суды вынуждены
рассматривать как деликты3 неосновательное обогащение или хотя бы
как квази-договоры4. То есть, даже сведя (по идеологическим соображениям) требования к договору к наличию встречного предоставления, англосаксонское право не может удовлетворить все
нужды предпринимателей в заключении между ними соглашений,
максимальная свобода, закрепление в праве «объективного» (с точки зрения господствующей теории) экономического закона все
равно не дают предпринимателем всего, чего они хотели бы от договорного права. Потребность предпринимателей в отмене правил
(дерегулировании) оказывается такой же безграничной, как и любая другая потребность. Современный исследователь Х. Коллинз
приводит показательные примеры «смерти договора» — ситуаций,
когда предприниматели сознательно заключают договор, не признаваемый таковым с юридической точки зрения, т. е. не обеспечиваемый судебной защитой и правовыми санкциями. К таким случаям
относятся, в частности, запрещенные антимонопольным законодательством соглашения или (до их признания законодательством,
в том числе ст. 429.1 ГК РФ) рамочные договоры5.
Впрочем, утверждение о «смерти договора» достаточно быстро
сменилось «более оптимистичным» утверждением о пересмотре свободы договора. Возрастание публичного регулирования, объективная необходимость императивной защиты прав потребителей в договорных отношениях, развитие технического регулирования и все
большее вмешательство государства в экономику в западных странах символично отражено в названии впервые изданной в 1979 г.
книги другого классика договорного права П. С. Атья: «Взлет и па-
1
Подузова Е. Б. Особенности возмещения убытков за нарушение организующего договора в свете англосаксонской концепции встречного предоставления // Гражданское право. 2015. № 3. С. 15–18.
2
Gilmore G. Op. cit. P. 84.
3
Ibid. P. 91.
4
Ibid. P. 96, 97.
5
Collins H. Regulating contracts. Oxford, 2005. P. 108–111.
24
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
дение свободы договора»1. То есть на указанный период в западных
странах наступило осознании того, что государство, осуществляя
правовое регулирование имущественных отношений, не может, даже
откликаясь на потребности предпринимателей и выводя их отношения из-под действия традиционных правил обязательственного
права, не учитывать того факта, что их деятельность часто касается
не только его и контрагентов, но и интересов третьих лиц, а также
2
публичных интересов
.
Дальнейшее экономическое развитие вновь привело к появлению и поддержке идеи дерегулирования со стороны западных государств, в том числе и за счет расширения свободы договора. Это
нашло отражение в коллективной монографии под редакцией
Ф. Бакли «Падение и взлет свободы договора», в которой свобода
договора вновь превозносится как ценность. При этом свобода договора обрела новые грани: свобода выбора применимого права
(юрисдикции)3, применение договора в ранее подверженных лишь
публичному регулированию областях, например, при зонировании земель4.
Отметим, что расширение сферы применения договора как регулятора в полной мере свойственно и российскому праву. Аналогичным образом российские предприниматели нередко выбирают
для своих договоров иные юрисдикции.
Несмотря на то, что каждая из тенденций регулирования обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (появление в специальном законодательстве императивных
правил и дерегулирование общих положений обязательственного
права), имеет собственное обоснование и своих сторонников, они
обе, как представляется, являются объективными, поэтому они присущи различным правопорядкам. Периодическая смена «взлета»
и «падения» свободы договора — нормальное, диалектическое взаимодействие этих тенденций, однако именно они, по сути, при-
1
Atiyah P. S. The rise and fall of freedom of contract. Oxford, 1985.
2
Ibid. P. 693–697.
3
Kobayashi B. H., Ribstein L. E. Contract and jurisdictional freedom // Fall and
rise of freedom of contract; ed. by F. H. Buckley; Duke University Press. 1999. P. 325.
4
Nelson R. H. Zoning by private contract. Fall and rise of freedom of contract /
Ed. by F. H. Buckley; Duke University Press. 1999. P. 158.
25
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
водят к обособлению отношений с участием предпринимателей
от иных отношений в рамках гражданского законодательства.
Таким образом, исходя из выявленных в настоящем параграфе
дихотомий, учитывая тенденции правового регулирования отношений с участием предпринимателей и специфику понимания предпринимательской деятельности для обязательственного, можно дать
следующее определение.
Предпринимательское обязательство — обязательство, одним
из оснований возникновения которого является договор и кото-
рое связано с осуществлением всеми его сторонами профессио-
нальной экономической деятельности.
В связи с этим на него не распространяется ряд общих положений об обязательствах, а действуют специальные императивные
нормы права.
Понятие предпринимательского обязательства охватывает многочисленные договорные отношения, распространяя единые правила как на поименованные в ГК РФ (поставка, строительный подряд
и др.), так и на названные только в иных законах (концессионные
соглашения, соглашения о разделе продукции, специальные инвестиционные контракты, договоры о развитии застроенной территории, соглашения о государственно-частном партнерстве. договоры
об оказании клиринговых услуг) и на непоименованные договоры.
Уже в этом перечне примеров предпринимательских обязательств,
непоименованных в ГК РФ, но названных в специальных законах,
видно, что значительная их доля предполагает государственное
участие. Это вытекает из двух объективных экономико-правовых
закономерностей: во-первых, государство играет в современном
обществе ведущую роль в распределении материальных и духовных благ1; во-вторых, во всех юридически значимых действиях
государственных органов, государственных учреждений и предприятий «ясно и бесспорно просматривается государственный, пуб-
1
Сырых В. М. Материалистическая теория права. Избранное. М.: РАП,
2011. С. 727.
26
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
личный интерес»1. Если согласиться с точкой зрения В. М. Сырых
о том, что такие закономерности свойственны любому правопорядку, то из этого следует, что публичный интерес, являясь объективным,
должен стать правовым, т. е. он требует своего закрепления и защиты
на уровне права. Действительно, любое общество заинтересовано
в том, чтобы, например, при осуществлении государственных и муниципальных закупок, при сдаче в аренду или приватизации государственного или муниципального имущества, при осуществлении масштабных инвестиционных проектов с государственным участием
право обеспечивало прозрачность таких отношений, возможности противодействия коррупции и целевого использования государственного или муниципального имущества. Далее будут рассмотрены правовые механизмы, существующие в российском и зарубежном праве
и позволяющие обеспечить в таких случаях публичный интерес.
1.2. Предпринимательские обязательства в публичном
секторе экономики: понятие и особенности
Понятие предпринимательского обязательства субъекта пуб-
личного сектора экономики. Гражданское законодательство со-
держит множество норм о договорах: заключаемых в отношении
государственного и муниципального имущества: концессионные
соглашения, государственные и муниципальные контракты, договор
о передаче прав владения и пользования государственным и муниципальным имуществом и др.; сторонами которых становятся
юридические лица с государственным или муниципальным участием, например, договоры о закупках товаров, работ, услуг такими
лицами; между органами власти и предпринимателями об организации их деятельности: договор о развитии застроенной территории, специальный инвестиционный контракт и др.
При этом зачастую перечисленные договоры регулируются, прежде всего, нормами специального законодательства и лишь субсидиарно — нормами ГК РФ о соответствующих типах и видах договоров, что, однако, не следует прямо из норм ГК РФ. Следует
1
Там же. С. 1021.
27
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
отметить, что степень урегулированности особенностей таких договоров различна: законодатель определяет для одних договоров
специфику порядка заключения, для других — содержания и т. д.
Неравномерность правового регулирования усложняет процесс правоприменения прежде всего при рассмотрении судами споров. Кроме
того, в законодательстве и судебной практике, как правило, открытым остается вопрос о том, какие общие нормы ГК РФ о договорах,
сделках, обязательствах применимы к данным договорам.
Все эти договорные обязательства объединяет тот факт, что одной
стороной в них является предприниматель, а другой — лицо, относящееся к субъектам публичного сектора экономики (о системе таких субъектов см. параграф 1.3. настоящей работы).
К договорам, заключаемым между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями, особенности которых определены законом, относятся, например: (1) концессионные соглаше-
ния; (2) государственные и муниципальные контракты на поставку
товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных
и муниципальных нужд; (3) гражданско-правовые договоры, заключаемые в результате закупок бюджетными учреждениями, унитарными предприятиями; (4) договоры о закупках товаров, работ,
услуг автономными учреждениями, хозяйственными обществами с государственным или муниципальным участием; (5) договоры о приватизации; (6) договоры об отчуждении недвижимого
имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого
субъектами малого и среднего предпринимательства; (7) соглашения о разделе продукции; (8) соглашения о государственно-частном партнерстве; (9) договоры о развитии застроенной территори; (10) специальные инвестиционные контракты; (11) договоры
аренды государственного или муниципального имущества; (12) договоры безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом; (13) договоры о размещении нестационарных торговых объектов на государственном или муниципальном
земельном участке.
Несмотря на регулирование указанных договоров различными
нормативными правовыми актами, их особенности схожи и могут
быть сгруппированы следующим образом:
28
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
1) по порядку заключения для всех вышеперечисленных договоров требуется особый порядок заключения, например, по умолчанию торги или иные конкурентные процедуры (запрос котировок,
запрос предложений, публичное предложение), либо иным образом
усложненный порядок выбора контрагента (необходимость отнесения
контрагента к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям). Во многих случаях для возникновения обязательства требуется сложный
юридический состав и его нарушение (например, нарушение процедуры торгов или несоответствие требованиям) влечет прекращение договорных отношений;
2) по субъектному составу выделяется ряд договоров, стороной
которых непосредственно называется публично-правое образование, либо закон содержит специальное указание на то, что сделка
совершается от имени публично-правового образования (государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве, специальные
инвестиционные контракты, договоры об отчуждении имущества
субъектам малого и среднего предпринимательства, приватизационные договоры, договоры аренды и ссуды государственного
и муниципального имущества, не закрепленного за учреждениями
или унитарными предприятиями). В таком случае эти обязательства подпадают под определение контрактных отношений, которое
дается в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г., утвержденной его
распоряжением от 30.06.2010 № 1101-р. Под контрактными отно-
шениями в данном документе понимаются имущественные отношения с участием публично-правовых образований, не основанные на административном или ином властном подчинении одной
стороны другой;
3) данные договоры совершаются во исполнение программных
документов (в том числе программ социально-экономического
развития территорий) или в целях реализации определенных нормативно функций и задач публично-правовых образований;
4) для заключения ряда вышеуказанных договоров требуется обязательное проведение оценки (ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998
№ 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»);
29
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
5) сведения о большинстве из них не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ
«О коммерческой тайне»).
Вопрос о том, должны ли дополнительно к существующим общим положениям о договорах, сделках и обязательствах и урегулированным (поименованным) в ГК РФ типам (видам) гражданскоправовых договоров устанавливаться правила при участии в них
субъектов публичного сектора экономики, следует оценить с позиции соответствия общим началам гражданско-правового регулирования, построенного на основе принципа равенства участников
гражданского оборота.
Действительно, на первый взгляд может показаться, что нормам
гражданского права имманентно присуще их равное применение,
независимо от того, кто является субъектом урегулированных отношений. Однако при изучении действующего законодательства,
точек зрения ученых-цивилистов и других смежных наук, а также
судебной практики можно сделать противоположный вывод.
1. Прежде всего законодатель в нормах ГК РФ в ряде случаев предусматривает особенности совершения конкретных сделок
в зависимости от участия в них публично-правовых образований
(которые, например, не могут отказаться от приобретения выморочного имущества — ст. 1152 ГК РФ), либо «организаций, основанных на государственной и муниципальной форме собственности» (такой формулировкой законодатель ужесточает требования
к доверенности — п. 5 ст. 185 ГК РФ).
2. Как уже было показано выше, в системе гражданско-правовых обязательств в зависимости от деятельности участвующих
в них субъектов четко выделяются потребительские договоры и предпринимательские договоры. При этом сам по себе факт существования такой категории договоров, как предпринимательские, и важнейший критерий их обособления — наличие предпринимателя
хотя бы в качестве одного из субъектов — признает большинство
специалистов.
Юридически лица, которых мы называем субъектами публичного сектора экономики, могут быть объединены по критерию основанности на государственной или муниципальной форме собственности.
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]