Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики. Монография
.pdf
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто соглашение.
Категория «существенные условия» была известна и ГК РСФСР
1964 г., в ст. 160 которого предусматривалось, что «договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
его пунктам». При этом существенными признавались «те пункты
договора, которые признаны такими по закону или необходимы
для договоров данного вида, а также все те пункты, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение».
Подобная терминология неизвестна западноевропейскому обязательственному праву, однако зачастую в зарубежном законодатель-
1
стве может быть выявлена смежная логика
, которая в компромиссном виде изложена в Модельных правилах европейского частного
права (DCFR)2, в соответствии со ст. II.-4:101 которых для того,
чтобы договор «считался заключенным, если стороны (a) намерены
создать связывающее их правоотношение или вызывать иные юридические последствия; и (b) достигли достаточного для этого соглашения», где достаточность соглашения в соответствии со ст. II.-4:103
рассматривается через достаточность определения условий.
М. И. Брагинский отмечал, что «признак, который объединяет
существенные условия в одну группу, не вызывает особых споров.
Речь идет об условиях, формирующих договоры в целом и их отдельные типы (виды), в частности. Исходя из этого существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым
способным породить права и обязанности у его сторон»3. Российской науке известно деление легального определения существенных
условий на объективно существенные (названные в законе или ином
1
Лазарев А. А. Существенные условия договора международной купли-про-
дажи товаров: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 27–34.
2
Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Ред. Н. Ю. Рас-
сказова. М.: Статут, 2013. С. 143.
3
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения.
М.: Статут, 2001. С. 296.
131
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
правовом акте) и субъективно существенные (являющиеся суще-
1
ственными по заявлению одной из сторон) условия
.
Очевидно, что терминологически «существенные условия» восходят к известной римскому частному праву категории essentialia
negotii (существенные условия), отделенной средневековой юриспруденцией под влиянием аристотелевской логики от естественных условий (naturalia negotii) и случайных условий (accidentalia
negotii)2. Впрочем, российская цивилистика стремится отграничить
термин римского права от понятия существенных условий в ГК
РФ. Так, например, Е. А. Крашенинников и Ю. В. Байгушева утверждают, что «то обстоятельство, что accidentalia negotii могут представлять собой как субъективно существенные, так и субъективно
несущественные части договорных волеизъявлений, не учитывается абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, который объявляет существенными
условиями «все те условия, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Для устранения этого недостатка в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ следовало бы
предусмотреть, что условия, которые предложила согласовать одна
из сторон, являются существенными, если без их согласования она
не заключила бы договор»3.
Категория субъективно существенных условий, условий, которые одна из сторона заявила как существенные, теряет свое значение в условия преобладающего оформления договора в форме единого документа и может применяться только в спорах, касающихся
договоров с документальным оформлением переговоров об их заключении.
Концепция развития гражданского законодательства предполагала изменение формулировки п. 1 ст. 432 ГК РФ следующим
образом: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах
как существенные, условия, необходимые для договоров данного
1
Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные тео-
рией и практикой // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 89–96.
2
Zimmerman R. The Law of obligations: Roman foundations of the civilian
tradition. Oxford, 1996. P. 234.
3
Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Заключение договора // Вестник
ВАС РФ. 2013. № 5. С. 60–104.
132
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению
1
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение»
. Подобное
предложение встретило контраргументы в науке2, вызванные опасением того, что необходимые для договоров данного вида условия
перестали бы определяться позитивным правом. Существует, однако, и противоположное мнение, исходящее из несовершенства законодательного регулирования существенных условий. Так, И. Е. Степанова писала, что при «заключении договоров стороны нередко
согласовывают только те условия, которые действительно характеризуют складывающиеся отношения и необходимы для исполнения
договора, но, как потом выясняется, недостаточны для законности
сделки. Систематическое несогласование сторонами установленных
законом существенных условий свидетельствует о том, что в реальных общественных отношениях, основанных на соглашении лиц,
существенными являются одни условия, а для законодателя —
другие»3.
Трудно согласиться с утверждением одного из авторов, предложившего собственное понимание существенных условий, о том,
что «институты гражданско-правовых обязательств всего лишь закрепляют модели соответствующих экономических отношений»4.
Такое «принижение» институтов права, т. е. утверждение их обусловленности экономикой, неоднократно встречалось в отечественной (марксистской) и зарубежной (экономический анализ права)
юриспруденции, однако, оно не является единственно возможной
точкой зрения. Представляется более убедительной и объективной
позиция Н. Лумана — представителя социологии (науки, от которой и право, и экономика являются равно удаленными): право
1
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС
РФ. 2009. № 11.
2
Филиппова С. Существенные условия договора в проекте ГК РФ // ЭЖ-
Юрист. 2011. № 23. С. 1, 3.
3
Степанова И. Е. Существенные условия договора: проблемы законодательства // Вестник ВАС РФ. 2007. № 7. С. 60.
4
Елисеев В. С. О закреплении имущественного интереса в существенных
условиях договора // Гражданское право. 2008. № 1. С. 2.
133
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
и экономика являются парными социальными системами (речь
идет именно о праве как о социальной системе в социологическом
смысле, включая не только право как регулятор общественных
отношений, но и правоприменение, юридическую науку как самореференцию права и другие элементы). То, что является коммуникацией в одной из них, является элементом внешней среды в другой, т. е. заключение частного договора и его содержание является
правовой (возможно, корректнее сказать — юридической) коммуникацией, а производимая на основании договора транзакция (передача благ) — экономической, поэтому экономическая теория
1
безразлично относится к типологии договоров
. При этом с точки
зрения юридической науки экономика не будет являться парным
явлением праву. Данная позиция имеет несомненное преимущество
перед экономическим анализом права и в том отношении, что объясняет возможность существования в частном праве собственных
закономерностей, не обусловленных экономикой.
Понятие «существенный» является производным от «сущность»,
существо. В философском понимании сущность — это «совокупность таких свойств предмета, без которых он не способен существовать и которые определяют все остальные его свойства»2. Категория
«сущность» («существо») договора является важной при определении места новых договорных типов в системе обязательственного
права, выявлении надлежащих подходов к их правовому регулированию3. Таким образом, существенные условия — такие условия
конкретного типа и вида договора, без которых он не может существовать и которые определяют регулирование всех его остальных условий.
Из статьи 432 ГК РФ следует, что существенные условия имеют
значение, прежде всего, для рассмотрения вопроса о заключении
договора как процессе согласования воли его сторон4 и на практике
1
Luhmann N. Law as a social system. Oxford, 2008. P. 258, 381, 390.
2
Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А. А. Ивина. М.: Гарда-
рики, 2004. С. 832.
3
Андреев В. К. Существо корпоративного договора // Модернизация граж-
данско-правового регулирования договорных отношений. М.: РАП, 2014. С. 9, 10.
4
Кондратьев В. А. Заключение договора // Российское правосудие. 2016.
№ 1. С. 18–25.
134
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
связаны с распространенным иском о признании договора незаключенным. В. В. Никитин справедливо утверждает, что «несмотря на то, что современные публикации, посвященные проблематике незаключенных договоров, носят значительно чаще практически
описательный, нежели обобщающе-исследовательский характер,
и явно чаще используют в качестве источников судебную практику, нежели научные труды, понятие о незаключенности договоров
1
прочно стало частью правовой доктрины»
.
Высший Арбитражный Суд РФ отмечал, что договор, «являющийся незаключенным вследствие несогласования существенных
условий, не может быть признан недействительным, так как он
не только не порождает последствий, на которые был направлен,
но и является отсутствующим фактически ввиду недостижения
сторонами какого-либо соглашения, а следовательно, не может породить такие последствия и в будущем»2.
Возможность признания договора незаключенным, с одной стороны, признана ГК РФ, а с другой — существенно ограничена положениями п. 3 ст. 432 ГК РФ, согласно которому сторона, «принявшая
от другой стороны полное или частичное исполнение по договору
либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе
требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет
противоречить принципу добросовестности».
Итак, ограничив возможность признания незаключенным любого договора по иску стороны, подтвердившей его действие, законодатель допустил существование такого способа защиты, в связи
с чем представляется слишком категоричным утверждение А. Я. Курбатова о несамостоятельности признания договора незаключенным
как способа защиты гражданских прав3. Вместе с тем, признание
договора незаключенным в большинстве ситуаций, очевидно, мо-
1
Никитин В. В. Существенные условия и незаключенность договоров: Рос-
сия и мир // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 5. С. 799–809.
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165
«Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4.
3
Курбатов А. Я. Признание договоров незаключенными как следствие не-
восполнимости и их существенных условий // Цивилист. 2011. № 3. С. 60–65.
135
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
жет сопрягаться с истребованием полученного по нему как неосновательного обогащения, либо как виндицируемого имущества. Однако требовать признания договора незаключенным может как его
сторона, не исполнившая свою обязанность (например, в рамках
встречного иска к стороне, понуждающей ее к исполнению договора), кроме того, все чаще в праве появляется идея о существовании
внешнего эффекта гражданско-правового договора, то есть его влия-
1
ния на третьих лиц
. В связи с этим становится логичным допущение
о возможности подачи иска о незаключенности договора третьим
лицом, права которого он затрагивает. Кроме того, иск о незаключенности договора может подаваться не только по спорам, касающимся существенных условий, но также, например, по вопросам о правовых последствия договоров, в отношении которых одна из сторон
заявляет, что не знала о его заключении (в частности, физическое
лицо утверждает, что его подпись на кредитном договоре подделана2).
С точки зрения влияния на возникающее отношение сущность
самих объективно существенных условий состоит в том, что законодатель обязывает стороны урегулировать по этим условиям свои
отношения. Здесь наглядно видно соотношение правового и индивидуального (в данном случае — договорного3) регулирования.
Право регулирует не только само обязательственное отношение,
но и деятельность по его установлению. Стороны обязаны договориться по существенным условиям — это требование нормы права.
Последствия нарушения этой нормы — это так называемая незаключенность договора, т. е. его несуществование для права. Право
не ограничивает возможность людей в принятии на себя прав и обязанностей, не защищаемых, хотя и не запрещенных правом. В этом
смысле ограничение свободы договора существенными условиями
упорядочивает ту часть экономического оборота, которая находится в правовых рамках.
Без существенных условий договор не может быть отнесен к соответствующему типу, однако такое последствие не является ме-
1
Кулаков В. В. Межкредиторское соглашение как новый вид гражданско-
правового договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2. С. 49.
2
Определение Верховного Суда РФ от 01.09.2015 № 19-КГ15-18.
3
Ершов В. В. Виды индивидуального регулирования общественных отноше-
ний // Российское правосудие. 2013. № 11. С. 5–14.
136
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
рой ответственности. Вопреки идеям, высказывавшимся после принятия постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее
1
пределах»
, значительное число норм ГК РФ об отдельных видах
договоров являются императивными. Еще в большей степени возрастает доля императивных норм в специальных законах, посвященных регулированию отдельных видов предпринимательской
деятельности и, в связи с этим, регулирующих опосредующие эту
деятельность договоры (концессионные соглашения, договор
о реализации туристского продукта, договор о развитии застроенной территории, потребительский кредит (заем) и т. д.). Повышение
степени императивности обусловлено тем, что эти условия являются
средством государственного воздействия на экономические отношения, поэтому их количество возрастает при вступлении в договор профессиональных участников экономического оборота —
предпринимателей.
Правильная квалификация договора является основой для опре-
деления применимых норм.
Так, по одному из дел суд кассационной инстанции указал, что делая
вывод о незаключенности между сторонами договора на передачу и перераспределение электроэнергии, «суды необоснованно исходили из его
правовой характеристики как договора энергоснабжения, в связи
с чем пришли к ошибочному выводу о том, что он не заключен в связи
с несогласованием существенных условий такого гражданско-правового договора» (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.12.2015 № Ф04-26967/2015 по делу № А81369/2015).
Отсутствие в договоре сущности того или иного вида договора делает невозможным применение к нему императивных норм
о договоре соответствующего типа, поскольку они могут с учетом
обстоятельств потерять смысл. Однако автоматическое признание
договора с отсутствующими существенными условиями непоиме-
1
Карапетов А. Г., Бевзенко Р. С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 8. С. 4–97.
137
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
нованным договором означало бы злоупотребление свободой договора. Следует по большей части согласиться с тем, что в большинстве
случаев непоименованные договоры прикрывают уже существующие договорные конструкции. В. В. Кулаков пишет, что «исчерпывающий перечень объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и ограниченный круг возможных действий при исполнении обязательств
по их поводу (передача на время либо отчуждение за плату или в качестве платы за совершение встречного действия либо безвозмездно при обещании дарения) означает невозможность выделения непоименованных договоров, отличных от закрепленных в законе
1
договорных конструкций»
.
Существенные условия имеют значение не только для заключения договора. Согласно ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе
не допускается изменение существенных условий государственных и муниципальных контрактов. Как указал Арбитражный суд
Восточно-Сибирского округа от 01.02.2016 в постановлении № Ф027697/2015 по делу № А69-1134/2015, изменение существенного условия — условия о сроке выполнения работ по договору
подряда противоречит не только императивной норме закона,
но и «базовым принципам контрактной системы», поскольку «сохранение условий государственных и муниципальных контрактов
в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации
об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи
с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в статье 6 Федерального
закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ принципы контрактной системы
в сфере закупок».
Установление столь сложной системы существенных условий
для ряда из исследуемых договоров объясняется выявленным нами
1
Кулаков В. В. Состав и структура сложного обязательства: Монография.
М.: РАП, 2011. С. 285.
138
Глава 1. Понятие и система предпринимательских обязательств
в публичном секторе экономики
выше принципом их регулирования — принципом единства системы субъектов публичного сектора экономики. Законодатель стремит-
ся обеспечить максимально допустимую однородность условий договора вне зависимости от уровня публичной власти, на котором
он заключается, и предотвратить злоупотребления по отношению
к контрагенту субъекта публичного сектора экономики. Однако чем
больше существенных условий, тем более возрастает риск незаключенности договора.
Непризнание правом незаключенного договора похоже на отношение права к натуральным обязательствам. Незаключенные договоры являются волевым выходом их субъектов за рамки правового
регулирования, как и натуральные обязательства. Однако главное
последствие того, что обязательство является натуральным, состоит
в том, что к нему не применимы меры государственного принуж-
1
дения
. Незаключенный договор предполагает возможность судебной защиты путем подачи иска о признании договора незаключенным. Как и в случае с натуральным обязательством,
незаключенный договор не регулируется правом, а представляет
собой обязательство из моральной сферы.
Сознательный отказ от урегулированности отношений правом
нередок для экономического оборота. 40 лет назад Г. Гилмор, как отмечалось ранее, назвал это явление «смертью договора»2: стороны
предпочитали судиться по заключенным ими соглашениям в рамках деликтного права или споров о неосновательном обогащении,
но никак не в рамках договорного права. Х. Коллинз приводит и более близкие российской действительности показательные примеры
«смерти договора» — ситуаций, когда предприниматели сознательно заключают договор, не признаваемый таковым с юридической
точки зрения, т. е не обеспечиваемый судебной защитой и правовыми
санкциями, к таким случаям относятся, в частности запрещенные
антимонопольным законодательством соглашения или (до их признания законодательством) рамочные договоры3.
1
Мертвищев А. В. Натуральные обязательства в российском гражданском
праве. М.: Проспект, 2015. С. 33.
2
Gilmore G. The death of contract. Ohio, 1995. P. 96, 97.
3
Collins H. Regulating сontracts. Oxford, 2005. P. 108–111.
139
Предпринимательские обязательства в пуб лич ном секторе экономики
Сюда же можно отнести и существующую в российской практике попытку обойти требования законодательства о публичных закупках путем фактического исполнение обязанностей по выполнению
работ или оказанию услуг для государственных или муниципальных нужд без заключения государственного или муниципального
контракта. Следует отметить, что в современной практике Верховного Суда РФ такие случаи не рассматриваются как неоснователь-
1
ное обогащение
. Нижестоящие суды до недавнего времени такие
требования признавали (см.: решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.09.2015 по делу № А27-12811/2015).
Для другого предпринимательского обязательства субъектов публичного сектора экономики — договора аренды государственного
и муниципального имущества — также характерна практика, когда,
очевидно, чтобы избежать необходимости проведения торгов или получать согласие собственника балансодержатель государственного
или муниципального имущества вступает в фактические, а не договорные отношения с пользователем имущества, рассчитывая затем
взыскать неполученную в отсутствие договора арендную плату
в качестве неосновательного обогащения (см.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.08.2015 по делу
№ Ф04-22140/2015).
Таким образом, исходя из того, что недобросовестные интересы
предпринимателей и должностных лиц субъектов публичного сектора экономики могут состоять как раз в том, чтобы договор между
ними считался незаключенным, а фактические отношения рассматривались как обязательства из неосновательного обогащения, разумно все же сократить число существенных условий, превратив нормы о них в диспозитивные. То есть, например, вместо того, чтобы
обязывать стороны концессионного соглашения устанавливать особенности внесения изменений в соглашение, целесообразно установить в Законе о концессионных соглашениях общий порядок
внесения таких изменений, указав, что соглашением могут быть предусмотрены иные правила его изменения. При таком варианте соответствующее условие в любом случае будет урегулировано, но недо-
1
Обзор судебной практики Верховного Суда РФ. 2015. № 3 (утв. Президи-
умом Верховного Суда РФ 25.11.2015).
140
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]