Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
субъектов гетерогенной политической среды выходом из ситуации яв
ляется распространение на нетипичные отношения собственного права
наиболее влиятельного субъекта. В конце XVI — начале XX в. подобная
практика осуществлялась в рамках режима Капитуляций, учрежденного
в некоторыхнеевропейских странах — Китае, Японии,Персии, Эфиопии
1
идр.
В отношении граждан европейских государств и США, находя
щихся на территории этих государств, юрисдикция осуществлялась
консулами соответствующих стран. Споры между гражданами
государства флага консульства и споры между ними и гражданами
государства пребывания разрешались на основании права государства
флага консульства.
Данная практика несовместима с новой системой международного
права, возникшей в XX в. Новая система отмечена наличием в ней в ка
честве одного из основных принципов принципа суверенного равенства,
предполагающего взаимное признание иностранных культур и право
вых систем в качестве равноценных по отношению к собственной куль
туре и собственной правовой системе. В 1899 г. экстерриториальная
юрисдикция была отменена в Японии, в 1914 г. — в Турции, в 1928 г. — в
Персии и т. д. Потребностям международного частного права данная
практика также не соответствует — в отличие от предыдущих случаев
здесь нет даже попытки сформулировать нормы, учитывающие
специфику нетипичных отношений.
1
Подробное исследование этого режима в русскоязычной литературе см.: Хайда Ч. Ч.
Международное право, его понимание и применение Соединенными Штатами Америки: В
6 т. Т. 3. М., 1951. С. 158—185.
132 Глава 2
Глава 2
Особенности установления и применения èíî
-
странного права
Глава 2
ОСОБЕННОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ
ИНОСТРАННОГО ПРАВА
2.1. Познание социальных норм и его формы
Итак, мы установили, что нормы иностранного права действуют в
рамках отечественной правовой системы в качестве иных социальных
норм. Действие иностранных норм права в этом качестве предопределя
ет специфику их установления. Такое установление осуществляется так
же, как установление иных социальных норм, и иначе, чем установление
норм отечественного права. Для раскрытия специфики этого процесса
необходимо выяснить основные характеристики норм права и иных со
циальных норм, влияющие на особенности их судебного познания.
Социальные нормы как факты
Иностранные нормы права и иные социальные нормы обладают
свойствами фактов. В философии факт представляется как синоним по
нятий «истина», «событие», «результат», нечто реальное в противопо
ложность вымышленному.
предложения, фиксирующие эмпирическое знание. В этом смысле факт
противопоставляется теории или гипотезе (иногда факт определяют как
знание, достоверность которого доказана).
кова, факт — это явление материального мира, существующее независи
мо от нашего сознания и опыта отдельных личностей. Содержание за
блуждений, верований, предрассудков и т. п. не относится к фактам дей
ствительности. Накопление фактов представляет собой исходный
момент в изучении действительности.
1
Под фактом также понимаются особогорода
2
По мнению О. А. Красавчи
3
1
Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 712.
2
Философская энциклопедия:В5т. / Под ред.Ф.В.Константинова. Т. 5.М.,1970. С. 298.
3
Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958.
С. 11—13.
Особенности установления и применения иностранного права 133
Слово «факт» — латинского происхождения. В переводе “factum”
означает сделанный предмет, сделанную вещь. В широком смысле
факт — это не только предмет материального мира, но и любое свершив
шееся явление субъективного характера (например, воля, намерение,
мотив и т. д.). «Сделанность», «свершенность» факта означают не его
«тварность», а его индивидуальность и законченность как явления. В
этом значении факт противоположен предмету несделанному и, следо
вательно, несуществующему. Нефакты относятся к сфере небытия, они
есть ничто. Все, что находится вне данного пространственновременно
го континуума, фактом не является. Например, событие будущего не
есть факт, поскольку оно еще не произошло. «Не имевшее место в дейст
вительности явление или обстоятельство, наступление которого, хотя и
не вызывает сомнения, не может рассматриваться в качестве факта», —
отмечает О. А. Красавчиков.
и притом обязательное, характеризуемое как реальность», — пишет
К. С. Юдельсон.
2
1
«Факт обозначает всегда нечто единичное
По отношению к воспринимающему человеку факт обязательно
связан с возможностью его познания, поскольку любая действитель
ность должна быть потенциально воспринимаемой, обладать способно
стью к созданию образа. В гносеологическом аспекте действительность
была исследована И. Кантом, который видел в ней материальное усло
вие опыта, обеспечивающего связь вещи с восприятием.
3
Без познания
объекта мы не можем сделать вывод о его наличности и, соответственно,
не можем признать за ним характер факта. Следовательно, факт — это
элемент познаваемого бытия.
Факты столь же многообразны, сколь многообразна окружающая
нас действительность. Факты могут быть внутренними и внешними по
отношению ксознанию, они могут зависеть ине зависеть от воли. Любая
наука, вырабатывая и обобщая знания об определенном аспекте дейст
вительности, имеет дело с определенной категорией фактов. Социаль
ные науки, в том числе и юриспруденция, имеют дело с фактами челове
ческого поведения и фактами человеческих отношений. Все факты, изу
чаемые определенной наукой, взаимосвязаны. Формы этих связей
1
Там же. С. 15.
2
Юдельсон К. С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1957.
С. 150.
3
Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 141.
134 Глава 2
разнообразны и могут быть классифицированы по различным основа
ниям (жесткие — гибкие связи, связи функционирования — связи разви
тия, связи управления и пр.). Например, одной из наиболее значимых
(но не единственных) связей юриспруденции является причинная связь
между деянием и его последствиями. Формой связи норм отечест
венного права и норм иностранного права является механизм
отсылки, вовлекающий нормы иностранного права в процесс правового
регулирования, осуществляемый в рамках отечественного
правопорядка.
Факты, не составляющие часть определенной действительности,
изучаемой конкретной наукой, не являются предметом ее изучения.
Данные факты безразличны для соответствующей науки и условно мо
гут рассматриваться как ничто, как область неналичествующего. Юрис
пруденция также имеет дело не со всеми фактами, а лишь с определен
ными их них. Общим признаком данных фактов является их значимость
для правового регулирования, их участие в этом процессе. Классифика
ция фактов юриспруденции может быть осуществлена в зависимости от
их места в механизме правового регулирования. Мы можем выделить
факты правосознания, факты нормативноправового характера, факты
правосубъектности и правового статуса, юридические факты, факты
юридической ответственности и пр.
1
Норма права является фактом, так как она есть явление правовой
действительности, причем познаваемое явление этой действительности.
Она реальна, ее существование независимо от нашего сознания.
А. С. Козлов отмечает: «Исходя из принципа материального единства
мира, и сознание, и право, и мораль в онтологическом аспекте относятся
1
Использованное понятие «факт юриспруденции», безусловно, шире, чемпонятие «юри
дический факт». Если первоеохватывает всеэлементы правовой действительности,то вто
рое — лишь определенные элементы этой действительности. Как и нормы права,
юридические фактыобразуютособую категориюфактовюриспруденции. Нормаправатес
но связана с юридическим фактом, и эта связь является не случайной, а необходимой.
С юридическим фактом норма права связывает определенные последствия,которые долж
ны наступить (возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей). О. А. Кра
савчиков справедливорассматривалзначение нормыправав созданииобщейюридической
возможности движения гражданского правоотношения, в то время как юридический факт
является конкретной правовой основой движения данного отношения (Красавчиков О. А.
Указ. соч. С. 27).
Особенности установления и применения иностранного права 135
к объективной реальности, но не как материи, а как реальности, вовле
ченной в практику и преломившейся в отношении “субъект—объект”».
Норма права — один из наиболее важных фактов юриспруденции.
Исследование нормы права выступает первейшей задачейправовой нау
ки, ее действие является важнейшим условием существования правовой
действительности в целом. Любое правовое явление немыслимо без
нормы права. Норма права связана с источниками права, в которых она
закреплена, связана с субъектами права, которые ее реализуют, связана
с правоотношениями, модель которых она предусматривает, и пр.
Если норма права является фактом юриспруденции, то и за иными
социальными нормами, в том числе и за нормами иностранного права, с
которыми право взаимодействует, должен быть признан соответствую
щий статус. Данные нормы участвуют в механизме правового регулиро
вания и совместно с отсылкой образуют новую норму права. Соответст
венно, по своему значению они приближены к норме права, а их связи с
другими фактами юриспруденции близки к связям нормы права с
данными фактами.
Использование отсылки ведет к преобразованию связей социаль
ной нормы. Норма иностранного права, вовлекаемая в процесс правово
го регулирования при помощи отсылки, проявляет себя как норма оте
чественного права: она применяется отечественным судом, взаимодей
ствует с иными отечественными нормами права и пр.
1
Социальные нормы как знаки
Иностранные нормы права и иные социальные нормы обладают
свойствами знаков. В философии под знаком понимается материальный
чувственно воспринимаемый предмет (явление, событие, действие), вы
ступающий в познании и общении людей в качестве представителя неко
торого другого предмета или предметов, свойства или отношения пред
метов и используемый для приобретения, хранения, преобразования и
передачи сообщений (информации, знаний). Знак представляет собой
особую материальную форму, посредством которой осуществляется пе
редача сообщений.
1
Козлов А. С. Теоретическиевопросы установления истины вгражданском процессе (ло
гикогносеологический анализ теоретических основ, специфики, форм и уровней судебно
го познания). Иркутск, 1980. С. 49.
2
Философская энциклопедия: В 5т./Под ред.Ф.В.Константинова: Т. 2. М.,1962.С. 177.
2
136 Глава 2
Любому знаку свойственно единство двух элементов: означаемого
(того, на что указывает знак) и означающего (того, при помощи чего со
вершается указание). В рамках логики выделяются три вида знаков в за
висимости от того, какой способ обозначения используется в знаке (в за
висимости от содержания обозначающего компонента): знакииндексы,
знакиобразы, знакисимволы.
1
Знакиндекс связан с представляемым
предметом причинным образом. Знакобраз является изображением
обозначаемого предмета. Знаксимвол физически не связан с
обозначаемым предметом и выражается при помощи слов (письма).
Знак может быть рассмотрен не только как самостоятельное явле
ние, но и как форма связи между двумя предметами: предметом означае
мым и предметом означающим. Знак имеет большое гносеологическое
значение. Посредством знаков человек получает информацию о явлени
ях, событиях, предметах, не доступных непосредственному восприятию.
Использование любого знака есть рациональное действие, обусловлен
ное большей доступностью означающего элемента по сравнению с
элементом означаемым.
Знаки достаточно широко используются в юриспруденции. Важней
шей категорией знаков юриспруденции является доказательство, пере
дающее сообщение о фактических обстоятельствах дела. При этом в ка
честве доказательств в юридическом процессе выступают знакииндек
сы,знакиобразыизнакисимволы,т.е.всевидызнаков.Знаком
являются решения суда и иные акты правоприменения; при их помощи
мы получаем информацию об определенных фактическихобстоятельст
вах, установленных судом, самом процессе их исследования, нормах
права, подлежащих применению к данным фактическим
обстоятельствам, правах и обязанностях сторон и т. д.
Социальные нормы, в том числе и нормы права, также являются
знаками. Их знаковое значение играет очень большую роль в процессе
правового регулирования. Как и любой знак, социальная норма индиви
дуализирована в означаемом и означающем аспектах. Означаемый ас
пект нормы заключается в ее отражении должного стандартного поведе
ния. Послание нормы заключено в описании всех необходимых атрибу
тов данного поведения (условий возникновения, свойств субъектов, их
поведения, санкций за отклонение от требуемого поведения и пр.). Нор
1
Логика / Под ред. Е. К. Войшвилло, М. Г. Дегтярева. М., 2001. С. 43.
Особенности установления и применения иностранного права 137
ма права отражает (закрепляет) юридические факты, характеристики
субъектов права, юридическую ответственность и т. д.
Означающий аспект нормы заключается в выражении требуемого
поведения при помощи определенных средств. Нормы права (в том чис
ле и нормы иностранного права) и корпоративные нормы — это всегда
знакисимволы. Они представляют собой языковые знаки, т. е. знаки,
определение которых осуществляется в соответствии с правилами грам
матики. Их значение воспринимается всеми людьми, находящимися в
сфере действия данных правил более или менее одинаково. Обычай и
нормы нравственности являются знакамиобразами. Выражение дан
ных норм при помощи языковых средств является знаком второго
порядка.
Использование социальной нормы предполагает постижение озна
чающего элемента знака и создание на его основе представлений о пред
мете знака (означаемом элементе). При использовании социальной нор
мы необходимо установить средство ее фиксации и расшифровать
послание, в нем заключенное.
Знаковый аспект социальной нормы может быть различен в зависи
мости от конкретных задач. Чаще всего социальная норма выступает в
качестве знака требуемого поведения. Однако этим ее знаковые функ
ции не ограничиваются. Социальная норма может быть знаком опреде
ленного состояния уже наличествующих отношений. В. М. Баранов в
своей работе «Истинность норм советского права» раскрыл этот аспект
применительно к нормам права, определив истинность нормы права,
как «объективное свойство нормы права, выражающее проверяемую
практикой меру пригодности ее содержания и формы в виде познава
тельнооценочного образа соответственно отображать тип, вид,уровень
либо элемент прогрессивной человеческой деятельности».
1
Данное
проявление знаковости нормы права является вторичным.
В международном частном праве при осуществлении отсылки к
иностранному праву материальные нормы отечественного права также
осуществляют своеобразные знаковыефункции, которые отличаются от
обычных (регулярных) знаковых функций норм права. В процессе пер
1
Баранов В. М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 231. — По мнению
П. Е. Недбайло, «социальные нормы отражают общественную жизнь, основой которой яв
ляется экономическая структура общества» (Применение советских правовых норм. М.,
1960. С. 19).
138 Глава 2
вичной квалификацииматериальные нормы отечественного права сооб
щают правоприменителю информацию о предмете регулирования ино
странных норм, т. е. об общественных отношениях, не претендуя на от
ражение должного состояния соответствующих отношений.
Итак, главная функция нормы как знака заключается в отражении
должного поведения. Информация об этом поведении и его элементах
содержится в самом тексте нормы. Однако для применения нормы в
качестве обязательной этого мало. Мы должны определить «должен
ствование» данного поведения, иначе норма будет воспринята как об
щие сведения, как «литературное произведение», не содержащее
императива.
Долженствование соответствующего поведения является важней
шим качеством нормы как знака, отличающим ее от иных знаков. Любая
норма есть не просто информация, она представляет собой обязатель
ную информацию, т. е. информацию, которая должна быть реализована
в конкретном поведении. Информация о долженствовании также содер
жится в самой норме, однако она заключена не в самом правиле поведе
ния (рациональный элемент), а в уже рассмотренном императивном
элементе нормы.
Применительно к норме иностранного права императивный эле
мент заключается в ее производности от определенного государства и в
ее обеспеченности государственным принуждением и иными средства
ми. Информацию о должном характере поведения наблюдатель может
почерпнуть из факта закрепления нормы права в законе, из факта при
нятия данной нормы компетентными органами государства, из факта
наличия в данном государстве специальных процессуальных механиз
мов, обеспечивающих принудительную реализацию данной нормы (все
данные факты включены в определение нормы права, они могут быть
рассмотрены как ее неотъемлемые атрибуты). Все указанные факты яв
ляются знаками «долженствования» нормы права. Применительно к
иным социальным нормам общий принцип такой же. Знаком «должен
ствования» корпоративной нормы является ее производность от
компетентных органов определенной организации, особая форма ее
закрепления и пр.
Адресатами нормы права являются субъекты конкретного отноше
ния, предусмотренного нормой, а также правоприменительные органы,
должное поведение которых вытекает из санкции. Любая норма права,
Особенности установления и применения иностранного права 139
таким образом, является знаком, отражающим одновременно должное
поведение сторон и должное поведение правоприменительного органа.
Стороны договора при помощи нормы права получают информацию о
своем должном поведении (реализуя свои права и обязанности) и о
должном поведении суда (формируя свои материальные требования).
Осуществляя правосудие, суд при помощи нормы права получает ин
формацию о своем должном поведении (определяя характер и размер
санкций) и о должном поведении сторон (осуществляя квалификацию
отношения).
Судебное познание как разновидность познания
Фактическая природа социальных норм предопределяет возмож
ность их познания. Познание представляет собой «высшую форму отра
жения объективной действительности».
материального взаимодействия субъекта и объекта.
1
Познание возникает на базе
2
Оно не существует
вне субъекта и объекта, но оно и не принадлежит отдельно взятым ни
субъекту, ни объекту. Эта сложная диалектическая природа познания
находит свое выражение в понятии отражения.
3
Знаковая природа соци
альных норм предопределяет характер их познания — оно направлено
на установление означающего элемента социальной нормы и преследует
цель получения информации о должном поведении сторон отношения.
Особенность познания социальных норм (в том числе и норм ино
странного права, вовлекаемых в процесс правового регулирования при по
мощи отсылки), заключается в возможности его осуществления в рамках
гражданского процесса в форме судебного познания. К числу отличитель
ных особенностей судебного познания можно отнести следующие:
1) оно осуществляется особым уполномоченным субъектом — су
дом, выражающим волю государства;
2) его содержание определяется потребностями осуществления пра
восудия;
4
1
Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 506.
2
Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 102.
3
Там же. С. 102, 103.
4
П. В. Копнин отмечает: «Человек и характер отраженияим действительности определя
ются обществом, егопотребностями наданном уровнеразвития, целями, с которыми субъ
ект вступает в практическое взаимодействие с объектом… Что, какую сторону постигать в
предмете, как, в каком направлении изменять его — это определяется субъектом, его целя
ми и потребностями» (Копнин П. В. Указ. соч. С. 128).
140 Глава 2
3) оно осуществляется в определенных процессуальных формах;
4) оно осуществляется в определенныхвременных и пространствен
ных границах. Временные границы судебного познания ограничены
процессуальными сроками рассмотрения дела. Пространственные гра
ницы судебного познания ограничены местом проведения судебного за
седания.
1
Вопрос об объекте судебного познания относится к числу дискусси
онных. В отечественной процессуальной доктрине по этому вопросу нет
единой позиции. Ряд авторов (А. Ф. Клейман, М. С. Строгович,
М.Л.Шифман,Ф.Н.Фаткуллин,Л.А.Ванеева
2
) полагают, что объектом
судебного познания являются только фактические обстоятельства дела,
другие(А.Л.Ривлин,А.И.Трусов,М.А.Гурвич,А.Т.Боннер,
В. Н. Щеглов
3
) считают, что объектом судебного познания является по
мимо фактической стороны дела и его юридическая сторона.
С решением данного вопроса непосредственно связан вопрос о сфе
ре действия принципа объективной истины. Сторонники первой пози
ции полагают, что включение правовой квалификации в сферу действия
принципа объективной истины недопустимо, так как это приведет к сме
шению понятий обоснованности и законности судебного решения, исти
1
А. Т. Боннер выделил следующие особенности судебного познания: оно направлено на
отдельные явления действительности, оно осуществляется судом, происходит вособых ус
ловиях, как правило, является опосредованным (см.: Боннер А. Т. Установление обстоя
тельств гражданских дел. М., 2000. С. 107—110).
2
Клейман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском про
цессе. Ленинград, 1950. С. 33; Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказа
тельства в советском уголовном процессе // Социалистическая законность. 1951. № 11.
С. 42; Шифман М. Л. Основные вопросытеории советского доказательственного права. М.,
1956. С. 26—27; Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемыпроцессуального доказывания. Казань,
1976. С. 55;Ванеева Л.А. Судебноепознание внауке советскогогражданского процессуаль
ного права. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ленинград,1969. С.9. —Позиция последнего
автора носит «пограничный характер». Л. А. Ванеевасчитает, чтоправоотношение являет
ся главным объектом судебного познания, все иное — вспомогательным (побочным). По
знание правоотношения осуществляется через познание юридических фактов и действие
норм права (см.: там же. С. 10).
3
Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств (краткий очерк). М., 1960. С. 22;
Ривлин А. Понятие материальной истины в советском уголовном процессе // Социалисти
ческая законность. 1951. № 11. С. 42; Боннер А. Т. Указ. соч. С. 75; Щеглов В. Н. Советское
гражданское процессуальное право (понятие, предмет и метод, принципы, гражданское
процессуальное отношение). Лекции для студентов. Томск, 1976. С. 29—30.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]