Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 111
переходные принципы применимы к коллизионной норме с некоторы
ми особенностями.
1
Вторая точка зрения представляется наиболее убедительной. На ре
шение вопроса влияет изначально «нейтральный» характер коллизион
ной нормы. Для определения ее действия во времени мы не можем учи
тывать ее благоприятный или неблагоприятный для участников отно
шения характер. Методологически единственное, что должно
приниматься во внимание, — это то, что изменение коллизионной нор
мы существенно меняет правовой режим отношения.
2
Эти изменения не
могут быть оценены с материальноправовых позиций, соответственно,
единственной возможностью избежания непредвиденного ухудшения
положения сторон является учет старой коллизионной нормы.
Поэтому ретроактивное действие коллизионной нормы в большин
стве случаев должно быть исключено. Даже тогда, когда новая привязка
является более «разумной», нельзя ссылаться на необходимость приме
нения «близкого» права для оправдания обратной силы коллизионной
нормы. Стороны не должны страдать за ошибки, допущенные законода
телем. Подобное решение проблемы является привычным для отечест
венной судебной практики (особенно практики МКАС при ТПП РФ
3
).
Некоторые институты коллизионного права, тем не менее, могут
иметь обратную силу. Расширение сферы действия института автоно
мии воли может распространяться и на отношения, возникшие до изме
нения этого института. Расширение круга привязок альтернативной
коллизионной нормы также может иметь обратную силу.
В отечественном законодательстве ст. 4 ГК РФ вполне обеспечивает
реализацию принципа отсутствия ретроактивного действия коллизион
ной нормы.
1
Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 162.
2
Следует, однако, иметьввиду, чтодифференциация объемаколлизионной нормыимеет
своим результатом раздробление правового режима отношения. Существуют коллизион
ные нормы, отсылающие не к lex causae, а к законам, регулирующим отдельный аспект от
ношения. Изменение такой коллизионной нормы не грозит затронуть правовой режим
отношения в целом.
3
См., например: Решения МКАС при ТПП РФ от 28 июля 2003 г. (дело № 157/2003)
(«В практике МКАС обычно применяются коллизионные нормы страны его местонахож
дения, действующие на дату заключения соглашения»), от 27 июня 2002 г. (дело
№ 278/1999), от 17 июля 2003 г. (дело № 186/2002) и др.
112 Глава 1
7. По общему правилу отсылка к иностранному праву допускается
только в сфере частных отношений. Теоретически обращение к ино
странному публичному праву не противоречит принципам международ
ного публичного права. Принимая в свой правопорядок норму ино
странного права, мы используем ее рациональный элемент (правило по
ведения). Никакого ущерба для суверенных прав иностранного
государства здесь нет, так же как нет его при заимствовании иностран
ного опыта в процессе подготовки нормативных правовых актов в об
ласти конституционного права. Однако отечественное правосудие не ис
пытывает потребности в привлечении иностранного права для регули
рования публичных отношений, поскольку последние типичны для
внутреннего правопорядка и, как следствие, не создают почвы для
проявлений несовершенства отечественного законодательства.
Публичные отношения с участием отечественных государственных
органов по общему правилу не могут быть локализованы в иностранном
государстве, так как проявление отечественной власти на иностранной
территории означало бы нарушение принципов суверенного равенства и
невмешательства во внутренние дела другого государства. По этим же
причинам отечественный суд не вправе выносить решения, касающиеся
публичных актов иностранного государства.
Таким образом, неиспользование иностранного публичного права
отечественным судом связано со свойствами самих публичных отноше
ний. Праваи обязанности субъекта частного правамогут приобретаться,
реализовываться и защищаться в любом государстве. Поскольку ча
стные отношения трансграничны, частное право также трансгранично и
может быть применено в иностранном государстве. Публичные же
отношения не трансграничны, поскольку органы государственной вла
сти обладают властными полномочиями только в пределах своего
государства.
8. Создавая на основе норм иностранного права нормы отечественно
го права, имеющие особый предмет регулирования, отсылка исключает
иные нормы отечественного права из механизма правового регулирования
соответствующего отношения. Происходит дифференциация норм на
ционального права в зависимости от предмета регулирования.
Коллизионная норма не отдает предпочтение определенному ино
странному праву в ущерб праву отечественному. Отечественные матери
альные нормы в случае отсылки к иностранному праву не претерпевают
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 113
никакого ущерба, так как изначально они не были предусмотрены зако
нодателем для регулирования определенного сектора общественных от
ношений. В случае применения иностранных материальных норм отече
ственные материальные нормы не претендуют на регулирование, и на
оборот. Вопрос решается уже на стадии фиксации коллизионных норм,
позволяющих в каждом конкретном случае определить, на основании
норм какой правовой системы должны определяться права и
обязанности сторон.
Коллизионная норма представляет собой не просто отсылку, она
есть норма, определяющая предмет регулирования норм иностранного
права. Коллизионная норма выступает как часть (деталь) материальной
нормы отечественного праваи приобретает самостоятельное регулятив
ное воздействие только вместе с нормой иностранного права. Происхо
дит слияние функции коллизионной нормы и функции нормы ино
странного права и возникновение новой функции — правового регули
рования отношений с участием иностранного элемента.
Как уже отмечалось, норма права, создаваемая отсылкой, взаимо
действует с другими нормами права в соответствии с общими правила
ми. Она может быть и общей и специальной по отношению к иной нор
ме, она может иметь большую либо меньшую юридическую силу. Зако
нодатель изначально определяет предмет регулирования собственных
правовых норм и предмет регулирования иных социальных норм, став
ших правовыми в результате отсылки так, чтобы они не пересекались.
Таким образом, коллизионная норма выполняет не функцию разреше
ния конфликта, а функцию определения единственно применимой нор
мы права. Т. Н. Нешатаева совершенно справедливо говорит о необхо
димости установления в процессе коллизионного регулирования «един
ственно необходимой нормы».
1
Существует и иная точка зрения. Некоторые авторы видят задачу
коллизионной нормы в разрешении конфликта двух норм права с оди
наковым предметом регулирования. К их числу относится, например,
Н. А. Власенко, по мнению которого целью коллизионной нормы явля
ется реагирование на «возмущение» системы права, а результатом ее
действия — восстановление целостности системы права.
2
1
Нешатаева Т. Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих международные отно
шения // Российский ежегодник международного права. 1993—1994. СПб., 1995. С. 55.
2
Власенко Н. А. Указ. соч. С. 17—20.
114 Глава 1
С данной позицией нельзя согласиться по нескольким причинам.
Вопервых, никакого возмущения системы права в международном ча
стном праве не происходит. Коллизионная норма, отсылающая к норме
иностранного права, создает норму материального права с особым пред
метом, которая не конкурирует с иными нормами отечественного права.
Происходит процесс дифференциации правового регулирования, т. е.
развития системыправа в сторону большей адекватностиобщественным
отношениям. Вовторых, нормы иностранного права не могут «возму
щать» отечественную систему права, поскольку они специально в нее
призваны при помощи коллизионных норм. Неразумно полагать, что
задачей коллизионной нормы является «возмущение» правовой систе
мы и одновременное устранение этого возмущения. Наконец,втретьих,
в случае допущения «возмущения» оно должно быть устранено всегда в
пользу норм отечественного права, поскольку очевидно, что они долж
ны обладать большей силой, чем чужеродные по отношению к системе
права элементы (т. е. нормы иностранного права). Однако происходит
прямо противоположное: устраняются не иностранные,а отечественные
нормы.
А. Ф. Черданцев указывает, что при коллизии в наличии имеются
два закона (нормы), которые различны по содержанию, но призваны
урегулировать одни и те же фактические ситуации.
1
Когда мы говорим о
коллизионной норме международного частного права, следует подчерк
нуть, что она не имеет дела с коллизиями, поскольку всегда осуществля
ет разграничение предметов регулирования.
9. Так же как и любая другая отсылка, коллизионная норма отсылает
к нормам иностранного права, действующим на момент рассмотрения
конкретного отношения, а не на момент законодательного закрепления
коллизионной нормы.
Традиционный подход заключается в том, что вопрос о действии
норм иностранного права во времени должен решаться в соответствии с
иностранным правом. Действительно, это наиболее логичное решение.
Однако, как и многие другие проблемы, эта проблема в последнее время
рассматривается с позиций «материализации» коллизионного регули
рования. Некоторые авторы подчеркивают активную роль отечествен
1
Черданцев А. Ф. Системность норм права // Сборник научных трудов. Вып. 12. Сверд
ловск, 1970. С. 59—60.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 115
ного суда и утверждают, что в каждом отдельном случае следует учиты
вать цель отечественной коллизионной нормы. Например, если речь
идет об определении действительности брака, следует выбрать между
старым и новым законами тот, который обеспечивает действительность
1
брака.
Кассационный суд Франции затронул этот вопрос в решении по де
лу Leppert от 3 марта 1987 г. Речь шла об установлении отцовства. Мать
имела немецкое гражданство. Немецкий закон по данному вопросу был
изменен. Кассационный суд постановил: «В случае изменения иностран
ного закона, к которому отсылает коллизионная норма, только данный
иностранный закон вправе решать конфликт материальных норм во
времени».
2
Решение данной проблемы однозначно. Суд всегда должен приме
нять действующее иностранное право. Действие иностранной нормы во
времени устанавливается иностранным правом, которое суд обязан учи
тывать. Никакие эксперименты в данном случае неуместны. Примене
ние недействующего иностранного закона означает, по сути, самостоя
тельное моделирование материальной нормы. Недействующий закон не
может рассматриваться в качестве права, и, соответственно, к нему не
может совершаться коллизионная отсылка. «Материализация» ни в
коем случае не должна затрагивать эту проблему.
10. Вопрос о природе коллизионной нормы относится к числу дис
куссионных. Существуют две основные позиции. Ряд авторов полагает,
что коллизионные нормы относятся к нормам процессуального и, следо
вательно, публичного права. А. Батиффоль отмечает, что коллизионные
нормы являются публичными в той степени, в какой они отсылают к
праву страны суда.
3
М. И. Брун утверждал, что коллизионная норма не
есть правило поведения для участников гражданского оборота, вследст
вие чего нельзя говорить о ее нарушении последними; она обращена к
суду, к административному органу государства.
4
Вторая позиция отрицает за коллизионной нормой процессуальный
характер. «Вопросы о выборе права возникают и в тех случаях, когда за
1
См. обзор позиций: Courbe P. Op. cit. P. 68.
2
Решение Кассационногосуда Францииподелу Leppertот 3 марта1987 г. // Grands arr
de la jurisprudence franCaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 70.
3
Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 566.
4
Брун М. И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 61, 78, 79.
$
ts
e
116 Глава 1
интересованное лицо хочет получить юридическое заключение о своих
правах, возможно, и без намерения начать судебный процесс...», — пи
шет М. Вольф.
1
Такого же мнения придерживается М. М. Богуславский.
«Они (нормы международного частного права. — В. Т.)служат правилам
поведения и для самих участников отношений и тогда, когда обращение
к органам государства вообще не происходит».
2
Коллизионная норма и связанная с ней норма иностранного права
образуют материальную норму отечественного права. В связи с этим за
дачи коллизионной нормы отличаются от задач процессуальных норм,
которые призваны обеспечить надлежащее осуществление правосудия.
На допроцессуальном этапе коллизионная норма служит ориенти
ром для сторон правоотношения. Однако значение коллизионной нор
мы как нормы, установленной для субъектов материального отношения,
в значительной степени обесценивается потенциальной возможностью
обращения зазащитой в иностранный суд, чтовлечет бездействие отече
ственной коллизионной нормы. Реальное состояние судебной практи
ки, сложность использования коллизионной нормы, защитные оговор
ки в пользу lex fori и многое другое делают реализацию коллизионной
нормы не само собой разумеющимся процессом.Предположения сторон
о коллизионном регулировании своих отношений настолько часто оп
ровергаются (или потенциально могут быть опровергнуты) судом, что
даже в рамках теории это может влечь необходимость оставления без
внимания значения коллизионной нормы как ориентира для сторон.
Коллизионная норма, действительно, в какойто мере носит погра
ничный характер, занимая место между материальными и процессуаль
ными нормами.
3
Создавая нормы материального права, чаще всего она
применяется именно судом.
11. Обязательность применения коллизионной нормы. Обязатель
ность применения коллизионной нормы не оспаривается в отечествен
ной доктрине. В других правовых системах этот тезис не столь аксиома
тичен. Рассмотрим эволюцию французской судебной практики по этому
вопросу.
1
Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 23.
2
Современные проблемы международного частного права / Под ред. М. М. Богуславско
го. М., 1994. С. 100.
3
Об этомсм.: СильченкоН. В.,Толочко О. Н. Теоретическиепроблемы учения онормах ме
ждународного частного права // ГиП. 2000. № 1. С. 37.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 117
В деле Bisbal (1959 г.) двое граждан Испании, разводясь во Фран
ции, не заявили о необходимости применения испанского права. Суды
первой и апелляционной инстанций применили французское право. В
кассационной жалобе муж утверждал, что судьи предыдущих инстанций
неправомерно не применили испанское право. В своем Решении Касса
ционный суд заявил, что французские коллизионные нормы, отсылаю
щие к иностранному праву, не являются нормами публичного порядка и
их применение осуществляется по требованию сторон.
вывод был сделанв Решении по делу Compagnie alge2rienne de Cre2dit de
Banque от 2 марта 1960 г.
2
В Решении, вынесенном 4 декабря 1990 г. по
1
Аналогичный
делу Coveco, Кассационный суд пришел к выводу, что судья обязан при
менять коллизионную норму, только если речь идет о сферах, где сторо
ны не могут распоряжаться своими правами (наследственные вопросы и
вопросы, связанные с определением дееспособности) или если коллизи
онная норма закреплена в международной конвенции.
3
Дело Coveco вызвало критику по следующим основаниям.
1. Не понятно, почему, по мнению Кассационного суда, коллизион
ные нормы международных договоров болееобязательны, чем коллизи
онные нормы, закрепленные в источниках внутреннего права. Теорети
ческое обоснование такого превосходства отсутствует.
2. Критерии, закрепленные в Решении от 4 декабря 1990 г., могут
конфликтовать. Сфераобязательственных отношений являетсятой сфе
рой, где стороны обладают свободой определения своих прав, следова
тельно, здесь применение коллизионной нормы возможно только по за
явлению сторон. В то же время Римская конвенция 1980 г. о праве, при
1
Решение Кассационногосуда Франциипо делуBisbal от12 мая1959 г.// Grandsarr
la jurisprudence francaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 32.
2
Решение Кассационногосуда Франции поделуАлжирской кредитнобанковскойкомпа
нии от 2 марта 1960 г. // Grands arr
prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 33.
3
Решение Кассационного суда Франции по делу Coveco от 4 декабря 1990 г. // Grands
$
arr
ts de la jurisprudence franCaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 76;
e
см. также: Решение Кассационного суда Франции по делу Rebouh от 11 октября 1988 г. //
Grands arr
N 71; Решение Кассационного суда Франции по делу Schuleот 18 октября 1988 г. // Grands
arr
Решение Кассационного суда Франции по делу Makhlouf от 18 ноября 1992 г. // Recueil
DallozSirey. 1993. IR 213. Note B. Audit.
$
ts dela jurisprudencefranCaisede droitinternational prive2. 3e1me e2dition.Dalloz.
e
$
ts de la jurisprudence franCaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 72;
e
$
ts de la jurisprudence franCaise de droit international
e
$
ts de
e
118 Глава 1
менимом к договорным обязательствам, обязательна для применения,
поскольку она является международным договором.
3. Затруднительно четкое разграничение сфер, где стороны облада
ют свободой определения своих прав, и сфер, где они этой свободой не
обладают. Например, неясно, куда отнести семейные отношения.
1
Решение прецедентного характера было вынесено Кассационным
судом 26 мая 1999 г. (дело Mutuelles du Mans). В нем Кассационный суд
счел, что наличие международной конвенции не затрагивает общий
принцип, изложенный в Решении по делу Coveco. «Поскольку речь шла
о вопросах, в которых стороны обладали свободой выбора, апелляцион
ная инстанция справедливо применила французское право в ситуации,
когда ни одна из сторон не сослалась на Гаагскую конвенцию от 15 июня
1955 г. в обоснование применения иностранного права».
2
Решение, близкоек Решению по делу Mutuelles du Mans, быловыне
сено по делу Compagnie royale belge (13 апреля 1999 г.). В данном случае
было применено французское право, в то время как в соответствии с Га
агской конвенцией от 4 мая 1971 г. о праве, применимом к обязательст
вам из причинения вреда в результате автотранспортного происшест
вия, должно быть применено бельгийское право. С учетом того, что по
ложения бельгийского и французского законодательства в данном
случае идентичны, Кассационный суд счел, что не имеет значения, какое
право (бельгийское или французское) было применено нижестоящей
инстанцией, и оставил предыдущее решение в силе. Это решение под
тверждает необязательность применения коллизионной нормы, закреп
ленной в международном договоре, в отсутствие ходатайства сторон
(правда, проблема усложнена в данном случае идентичностью француз
ского и бельгийского права).
3
Таким образом, в настоящее время французские суды обязаны при
менять коллизионную норму только в одном случае — если спор возни
1
Проблема усложняется вопросом: по какому праву решать, обладают ли стороны воз
можностью свободного определения своих прав? Большинство авторовполагают, что ква
лификация должна осуществляться по праву страны суда. Действительно, трудно решать
этот вопрос на основании lex causae с учетомтого, что это потребует применения коллизи
онной нормы,т.е.действия, судьба которогокакрази зависитот поставленного вопроса.
2
Решение Кассационного суда Франции по делу Mutuelles du Mans от 26 мая 1999 г. //
Revue critique de droit international prive2. 1999. 713. Note H. Muir Watt.
3
См. также: Решение Кассационного суда Франции по делу Mne Elkhbizi от 26 мая 1999 г.
// Revue critique de droit international prive2. 1999. 707. Note H. Muir Watt.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 119
кает в той сфере, где стороны не обладают способностью свободного оп
ределения своих прав.
1
Кроме того, французские суды применяют кол
лизионную нормупо ходатайству сторон и имеютправо применить ее по
собственной инициативе (исключая случаи, когда стороны заключают
процедурное соглашение о применении французского права).
Французская доктрина в данном вопросе занимает неоднозначную
позицию. В оправдание применения коллизионной нормы только по за
явлению сторон приводятся следующие аргументы:
1) суд не обязан знать иностранное право;
2) международный аспект дела может быть скрыт. Суд не вправе ис
кать его самостоятельно, поскольку он представляет собой вопрос фак
та. Доказыванием международного характера отношения должны зани
маться стороны. Если это так, то именно они должны заявлять о
применимости иностранного права.
Этот подход критикуется по следующим основаниям:
1) трудности установления иностранного права не оправдывают фа
культативный характер применения коллизионной нормы;
2) в соответствии со ст. 7 ГПК Франции «судья может предложить
сторонам высказать свое мнение относительно фактов, которые он рас
сматривает как имеющие существенное значение для разрешения спо
ра». Другими словами, судья занимает активную позицию относительно
исследования обстоятельств дела и, следовательно, может по своей ини
циативе применять коллизионную норму;
3) система, выработанная в результате Решения по делу Bisbal, ос
тавляет суду значительные возможности для маневра, что чревато воз
можными злоупотреблениями;
4) коллизионная норма является нормой права и, следовательно,
обязательна для применения.
2
Очень жестко концепцию свободного обращения с коллизионной
нормой критикует П. Майер, называя последствия дела Bisbal «шоки
рующими». По его мнению, возможна ситуация, когда при рассмотре
1
Время от времени практика Кассационного суда колеблется. В Решении от 4 октября
1989 г. Кассационныйсуд рассматривал договорныеотношения иотменил предыдущиере
шения на том основании, что нижестоящие суды не применили иностранное право (Revue
critique de droit international prive2. 1990. 316. Note P. Lagarde).
2
Обзор аргументов «за» и «против» см.: Gutmann D. Op. cit. P. 86.
120 Глава 1
нии аналогичных дел один судья, противник разводов, применит ино
странное право, запрещающее разводы, а другой судья, сторонник раз
1
водов, применит французское право, их разрешающее.
П. Майер
говорит о необходимости применения коллизионнойнормы во всех слу
чаях, приводя следующие аргументы. Неприменение коллизионной
нормы не может быть оправдано невозможностью установления содер
жания иностранного права. Сначала следует определить, к какому праву
отсылает коллизионная норма, и попробовать его установить. Если это
невозможно, следует применять право страны суда. Но нельзя изна
чально говорить о неспособности судьи установить иностранное право.
Коллизионная норма не применяется французскими судами, когда сто
роны не заявляют о ее применимости. Но причины пассивности сторон
могут быть разными. Сторона может не осознавать возможность приме
нения коллизионной нормы, может умышленно не ставить этот вопрос
и т. д. П. Майер считает, что волю сторон следует учитывать только то
гда, когда она ясно выражена, например, если во время процесса сторо
ны заключают процедурное соглашение о применимости французского
права. В отсутствие такого соглашения нельзя апеллировать к молчанию
сторон в качестве оправдания для неприменения коллизионной нормы.
Эту точку зрения разделяют Б. ФуваркКоссон3и автор старшего поко
ления А. Мотюльский.
4
В Италии ситуация несколько отличается от Франции. Идея фа
культативного применения коллизионной нормы поддерживается ря
дом ученыхюристов.
5
Итальянская судебная практика не выработала
достаточно четкойпозиции. В решениях от 29 января 1964 г. и 7февраля
1975 г. Кассационный суд Италии исходил из обязательности примене
2
1
Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 102.
2
Mayer P. L’office dujuge dans le re2glementdes conflits de lois. Traveaux comite2 franCais de
droit international prive2. 1975—1977. P. 237 et s.
3
FauvarqueCosson B. Le juge franCais et le droir e2tranger. Recueil Dalloz, 2000. Chron.
P. 126—131.
4
Motulsky H. L’officedu juge et la loi e2trange1re. Me2langes offertsa1 Jacque Maury. Tome 1.
Paris; Dalloz, 1960. P. 375.
5
Boschiero. Norme di diritto internazionale privato «facoltative»? // Rivista di diritto
internazionale privato у processuale. 1993. P. 541 e s.; Mosconi. Diritto internazionale privato у
processuale. Parte generale у contratti. 2 ed. Torino, 2001. P. 102—104.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]